企业裁员应注意的十大法律策略与法律问题合辑之（四）

员工拒绝调岗调薪之裁员策略与问题的法律分析

导言：为了更好地应对并解决疫情及其防控给用人单位与劳动者带来的影响，国家及地方均出台了不少政策，引导因受疫情影响导致生产经营困难的用人单位，通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。

很多用人单位在遭受巨大压力的同时，也在积极地想办法自救，而调岗调薪作为裁员前的缓冲手段，成为热门的选择之一，并且可避免劳资矛盾的进一步激化。

但是，在具体实施过程中，也存在着部分员工不同意调岗调薪，由此产生争议。此时，用人单位是否可以直接单方进行调岗调薪并进而解除劳动合同？

一、员工拒绝调岗调薪的，企业依法解除劳动合同可考虑的基本路径

（一）适用“客观情况发生重大变化”解除劳动合同；

（二）适用“严重违反用人单位的规章制度”解除劳动合同。

本合辑第二期已重点分析了适用“客观情况发生重大变化”解除劳动合同的策略与问题，本专辑将对适用“严重违反用人单位的规章制度”解除题述劳动合同进行简要介绍，并重点分析“用人单位单方调岗调薪” 的策略与问题。

二、员工拒绝调岗调薪，适用 “严重违反用人单位的规章制度”解除劳动合同的情形

（一）根据劳动合同法规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。如用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同；如劳动者严重违反用人单位规章制度的，则用人单位可以解除劳动合同。

（二）用人单位对拒绝调岗调薪的员工，拟适用 “严重违反用人单位的规章制度”解除劳动合同的，我们提请用人单位关注是否同时符合以下情形，避免被认定为违法解除劳动合同：

1.调岗调薪遵循合法、合理、公平等基本原则，做到调岗调薪具有事实依据和法律依据；

2.用人单位制定的规章制度内容符合法律法规的规定，不存在违反国家法律、行政法规及规范性文件规定的情形；

3.用人单位制定规章制度的程序符合法定程序，并已将规章制度予以公示；

4.劳动者拒绝调岗调薪，且存在严重违反用人单位规章制度的行为；

5.用人单位应当事先将解除劳动合同的理由通知工会，或者事后限期补正通知工会。

三、用人单位可单方进行调岗的情形

（一）因劳动者患病或者非因工负伤，在医疗期满后不能从事原工作的

1. 如员工医疗期满，则需要判断其是否可以从事原工作，实际上就是判断该员工健康的损伤是否直接导致工作不能，且无法通过培训等手段补救，以判断该员工是否属于“医疗期满不能从事原工作”。

2.实践中，“不能从事原工作”主要表现为：

（1） 员工医疗期满后，医院出具的诊断证明继续建议员工休息治疗的；

（2）员工丧失了对岗位较为重要的从业条件；

（3）员工完全丧失劳动能力的；

（4）员工患病或受伤后，因健康原因向用人单位主动提出调整岗位的。

（二）劳动者不能胜任工作的

1.原劳动部《关于＜劳动法＞若干条文的说明》中对“不能胜任工作”规定为：不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。

2.对于“劳动者是否胜任工作”，实践中一般重点审查单位是否有完善且符合法定制定程序的考核制度、是否依据考核制度对劳动者进行了考核且得出劳动者不胜任工作的客观结论。

3.要得出客观结论，就要求用人单位不能任意评判，需要根据考核评价标准对劳动者的具体工作表现、工作业绩进行评价，得出考核结果，并及时告知劳动者。

4.此外，部分法院还会对用人单位所设置的胜任标准做如下方面的审查：其一，该标准是否具体、明确和客观，是否能够实现量化或者可视化；其二，该标准是否合理，也即同岗位的劳动者是否能够达到该标准、该标准是否与劳动者的岗位和薪酬相匹配、劳动者是否必须达到此标准等因素。

（三）在部分特殊情况下用人单位应当对孕期、哺乳期女职工进行调岗

根据《女职工劳动保护特别规定》等相关规定，女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。对于正处在孕期、哺乳期禁忌从事的劳动范围内的女职工，用人单位应该予以调岗。

（四）脱密期调岗

根据原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》第二条规定，用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容。

（五）通过民主协商程序与职代会、工会、职工代表协商一致后实施调岗调薪的；

《上海市高级人民法院、上海市人力资源和社会保障局关于疫情影响下劳动争议案件处理相关指导的意见》第六条对受疫情影响用人单位调岗调薪作出了如下规定：对于用人单位按照法定程序通过与职代会、工会、职工代表进行民主协商的方式对调岗降薪、延迟支付工资、轮岗轮休、停工停产等事项达成一致意见，且该意见公平合理、仅适用于疫情期间的，可以作为裁审依据。

（六）依据合同及规章制度规定调整劳动者工作岗位的

1.实务中，用人单位可与劳动者约定其有权根据生产经营情况调整劳动者工作岗位。经审查用人单位证明生产经营情况已经发生变化，调岗属于合理范畴的，法院可支持用人单位调整劳动者工作岗位。此处，应注意：部分法院在考量该情形下调岗的合理性时，会将用人单位是否事先与劳动者就调岗进行协商作为一项因素进行考量。

2.在实务中，用人单位也可通过在劳动合同中进行合同条款设计，将调岗调薪这一行为的性质从“合同变更”变为“合同履行”。即在劳动合同中明确约定调整工作内容与工资报酬的有关条件，当合同履行过程中该条件成就时，则当事人应按约定履行。

3.用人单位在劳动合同中约定前述变更条件的，应当有相关完善的配套规章制度，以使得合同的履行更加量化可操作性，避免被认定为变更条件和指向不明确，而被撤销调岗调薪决定。

四、用人单位单方调岗调薪的注意事项

（一）调岗调薪除应遵循合法原则外，还应当遵循合理、诚实信用等基本原则。其中，合理原则是指劳动合同的变更不能超出一般公众所能容忍的合理范畴，否则将可能不被法律认可。例如，有的单位以经营需要为由，将技术工程师调整到门卫，这明显地超过一般人可以接受的范围。

（二）单方调岗调薪之合理性评估

用人单位在进行单方调岗时，应当谨慎评估调整岗位的合法性及合理性，综合作出决定，做到调岗具有事实依据和法律依据。结合部分地区仲裁和司法实务，用人单位在进行单方调岗调薪时可考虑如下因素来衡量调岗的合理性：

1.是否符合劳动合同的约定或者用人单位规章制度的规定；

2.是否基于用人单位生产经营需要；

3.是否属于对劳动合同约定的较大变更；

4.是否对劳动者有歧视性、侮辱性，即所调整的岗位应符合员工本身的教育背景、技能、薪酬或职级；

5.是否对劳动报酬及其他劳动条件产生较大影响，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一项，第二项，因劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作而被调整岗位，或者因劳动者不能胜任工作而调整岗位的除外；

6.劳动者是否能够胜任调整的岗位；

7.不违反法律法规的规定。

（三）在谨慎评估并作出岗位调整决定后，为避免劳资矛盾激化，可考虑与员工进行充分协商，主动向劳动者说明岗位调整的法律依据和事实依据，并征询劳动者关于新岗位的意见。

（四）在调岗过程中，应注意相关证据的收集、固定及保留，包括书面材料、电子邮件、微信等即时通讯工具记录、录音录像等，避免因举证不能而被认定为违法调岗调薪。用人单位需要收集、固定的证据包括：

1. 岗位调整的事实依据，如劳动合同、规章制度、诊断证明、考核记录、无法胜任工作的事实依据、保密协议、会议通知、会议表决结果等。

2. 双方协商沟通的过程，其过程中用人单位应当注意与员工协商沟通的方式，避免反被员工进行证据固定，以用人单位欺诈、胁迫等为由，主张调岗调薪无效。

3. 如达成一致意见，则应当采取书面的方式进行确认，并将书面协议交劳动者一份。疫情期间可考虑通过电子邮件、内部办公自动化系统、微信群组等进行双方确定，明确调整后的岗位及对应薪资。

4. 如无法达成一致意见，则应该采取书面的方式向劳动者送达《调岗通知书》，该通知书中应当载明调岗理由、调整后的岗位以及工资待遇情况，如有其他福利的，则一并注明。

5. 如劳动者不配合到新岗位报到并旷工的，则用人单位应当进一步收集及固定相关证据，如适时发送警告书，要求劳动者尽快到岗等，以备后续采取进一步措施。

特别提示

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