裁·中问·法｜企业裁员应注意的十大法律策略与法律问题合辑之（三）

员工拒绝返岗之裁员策略与问题的法律分析

上海自4月下旬起陆续发布企业复工复产疫情防控要求及条件，农业、工业、邮政快递业等行业中的重点企业优先逐步复工复产。如企业复工复产后，员工拒绝返岗怎么办？企业能否以此为由解除劳动合同？本专辑将围绕该话题展开。

一、员工拒绝返岗之裁员法律依据

(一) 国家层面

人力资源社会保障部、全国总工会、中国企业联合会/中国企业家协会、全国工商联《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》第二条第（三）款中规定：“对符合规定的复工企业，要指导企业提供必要的防疫保护和劳动保护措施，积极动员职工返岗。对不愿复工的职工，要指导企业工会及时宣讲疫情防控政策要求和企业复工的重要性，主动劝导职工及时返岗。对经劝导无效或以其他非正当理由拒绝返岗的，指导企业依法予以处理。”

（二）地方层面

1.北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间劳动争议案件法律适用问题的解答》第20条中规定：“用人单位应加强特殊时期对劳动者的人文关怀，用人单位能够举证证明劳动者经催告、劝导无效或以其他非正当理由拒绝返岗的，可以依据劳动合同法第三十九条第二项的规定依法解除劳动合同。”

2.江苏省高级人民法院、江苏省人力资源和社会保障厅、江苏省司法厅《关于做好涉新冠肺炎疫情劳动争议调解和案件审理工作的指导意见》第18条规定：“过失性辞退。劳动者存在以下行为，符合《中华人民共和国劳动法》第二十五条或者《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定情形的，用人单位可以解除劳动合同：（1）劳动者患有或者疑似患有新冠肺炎，故意隐瞒病情，拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗的；（2）符合规定复工的用人单位，劳动者经劝导无效或者以其他非正当理由拒绝返岗的。用人单位依据上述规定解除劳动合同，劳动者请求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金的，不予支持。”

3.山东高院民一庭《涉疫情劳动争议案件法官会议纪要》第五条规定：“按照山东省《关于加快全省企业和项目建设复工复产的若干措施》要求，解决企业和项目建设单位反映突出的员工返岗等问题，由于长途客运停运、外来人员管控、隔离观察等措施，如职工不能如期返工，应如实向单位汇报情况，并履行相应的请假手续，企业不得以旷工为由解除劳动合同。对不愿复工的职工，企业工会应主动劝导职工及时返岗。对经劝导无效及其他非正当理由拒绝返岗的，企业可依法处理。”

二、 从一则案例总结企业因员工拒绝返岗而解除劳动合同的实操要点

（一）案例概要

1.案件情况

（1）劳动者以其作为幼女的唯一监护人，因幼儿园关闭，其在疫情期间需看护孩子为由，向用人单位请假。

（2）2020年4月3日，用人单位发出《催促员工上班通知书》，要求劳动者于2020年4月20日到岗。4月10日，劳动者书面回复用人单位，称用人单位的行为违反相关政府规定，要求居家办公。

（3）2020年4月20日，用人单位发出《返岗通知书》。4月24日，劳动者书面回复用人单位，称自己符合居家办公。

（4）2020年4月30日，用人单位再次发出《返岗通知书》，称“……公司复工时间为2020年2月24日，您一直末到公司上班，为此公司多次同您沟通，并多次向您发送返岗通知书，您均未按照公司要求按时返岗……自2020年4月30日0时起，将北京市重大突发公共卫生事件应急响应一级级别调整为二级……现再次通知您立刻返岗，否则您将承担相应责任”。5月9日，劳动者书面回复用人单位，称申请居家办公或公司按请假处理。

（5）2020年5月19日，用人单位第三次发出《返岗通知书》，内容同4月30日。6月19日，用人单位致《劳动关系解除通知书》于劳动者，称劳动者于2020年2月至今经通知后拒绝返岗复工，故解除双方之间的劳动关系。

2.法院观点

2020年4月21日至6月19日，劳动者虽向用人单位继续提交请假申请，但用人单位并未批准，而是要求其返岗工作，在未获得请假批准的情形下，劳动者未按照要求返岗上班，亦未提供劳动，此行为应当认定为旷工，用人单位与其解除劳动合同的做法并无不妥，劳动者要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金的请求缺乏依据，法院不予支持。

（二）企业因员工拒绝返岗而解除劳动合同的实操要点

1.企业复工复产之合规性审查

在疫情防控期间，企业要求员工返岗的前提条件系企业合规复工复产，不仅要求企业复工复产符合当地规定或取得当地认可，而且要求企业开工需提供必要的防疫保护和劳动保护措施，妥善安排工作时间。

2.员工拒绝返岗之合理性审查

疫情防控期间，员工未如期返岗的理由不同，企业需注意甄别并适当给予人文关怀。比如，由于长途客运停运、外来人员管控、隔离观察等措施，导致员工不能如期返工，而员工已如实向企业汇报情况并履行相应请假手续，那么企业则不宜认定员工拒绝返岗或旷工。

又比如，上述案例中，员工以疫情防控期间需看护孩子为由拒绝返岗，虽具一定合理性，但企业已给予员工较长居家办公时间，员工已有充分时间安排孩子看护事项，故我们理解，企业未批准员工请假，进而解除劳动合同，并无不当。

3.公司规章制度关于旷工规定之审查

（1）员工无正当理由拒绝返岗的，该行为通常认定为旷工。目前国家层面并未直接将“旷工”作为企业解除劳动合同的法定理由，通常根据企业规章制度对员工旷工行为进行处罚，如员工旷工时间或频率达到企业规章制度规定的可解除劳动合同的标准，企业可考虑以此为由解除劳动合同。

（2）如企业无规章制度或者企业规章制度未规定“旷工”的，则企业须视当地规定及司法实践关于旷工可达解除劳动合同的标准，比如：

a)《广东省中山市中级法院关于审理劳动争议案件若干问题的参考意见》第9.5条规定：“【旷工解约的认定】对劳动者无正当理由未办理请假手续，用人单位规章制度已有规定的，按相关规定执行；用人单位规章制度无规定而劳动者擅自离岗连续超过五日或者六个月内累计超过十日，用人单位据此以劳动者严重违反劳动纪律为由解除劳动合同的，可予支持。”

b)《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第四十五条中规定：“对劳动者无正当理由未办理请假手续，擅自离岗连续超过十五日，用人单位规章制度已有规定的，按相关规定执行；用人单位规章制度无规定的，用人单位可以劳动者严重违反劳动纪律为由，解除劳动合同。”

c) ……

（3）提请企业特别注意企业规章制度的有效性

根据现行《中华人民共和国劳动合同法》第四条中规定“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。……用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”，如企业虽制定了规章制度，但未将规章制度公示或告知员工，则该等企业规章制度通常不能作为企业解除劳动合同的依据。

三、 因员工拒绝返岗而解除劳动合同的证据收集与固定

1.在疫情防控期间，企业复工复产的，应注意收集、整理及固定企业系合规复工复产的相关证据。

2.对于员工未如期返岗的理由及事实，企业需注意甄别，如认为员工系以非正当理由拒绝返岗的，企业应注意固定相应证据，可用于证明员工旷工行为。

3.提请企业特别注意固定通知员工返岗的证据，企业应尽可能采取书面（包括书面函件、邮件、短信、微信等）、录音等方式通知员工返岗，为增强企业解除劳动合同的合理性，企业可考虑多次通知员工返岗，并给予员工返岗一定合理准备期。

4.提请企业注意履行或限期补正通知工会程序，如企业尚未建立工会，企业应注意核查地方规定并依规完成通知工会程序，比如部分地方规定“用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会”。再者，企业可考虑通过邮寄方式完成通知工会程序，并注意保留相应邮寄、签收凭证。

特别提示

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