裁·中问·法｜企业裁员应注意的十大法律策略与法律问题合辑之（二）

“客观情况发生重大变化”之裁员策略与问题的法律分析

上海自4月1日起全域封控已1个多月，大多数企业随之停工停产。不论从国家政策还是地方政策，对于因受疫情影响导致生产经营困难的企业，原则上要求尽量不裁员或者少裁员，鼓励通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位。但对于采取相应措施后仍需要裁员的企业，应如何依法解除劳动合同呢？

一、受疫情影响的企业，依法解除劳动合同可考虑的路径

A.经济性裁员

B.适用“客观情况发生重大变化”解除劳动合同

本合辑第一期重点分析了“经济性裁员”，本专辑将重点分析适用“客观情况发生重大变化”解除劳动合同的策略与问题。

二、企业如何依法适用“客观情况发生重大变化”解除劳动合同？

根据法律规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，则用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

（一）适用“客观情况发生重大变化”解除劳动合同，须符合以下条件：

1.劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化；

2.该等重大变化致使劳动合同无法履行；

3.经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；

4.用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资；

5.用人单位履行或限期补正通知工会程序。

（二）上述“客观情况”的司法理解

1.原劳动部《关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》第二十六条中规定：“本条中的‘客观情况’指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况”，以及第二十七条中规定：“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员”。

2.北京市高级人民法院及北京市劳动人事争议仲裁委员会于2017年4月印发的《审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第12条规定如下：

“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”是指劳动合同订立后发生了用人单位和劳动者订立合同时无法预见的变化，致使双方订立的劳动合同全部或者主要条款无法履行，或者若继续履行将出现成本过高等显失公平的状况，致使劳动合同目的难以实现。

下列情形一般属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”：（1）地震、火灾、水灾等自然灾害形成的不可抗力；（2）受法律、法规、政策变化导致用人单位迁移、资产转移或者停产、转产、转（改）制等重大变化的；（3）特许经营性质的用人单位经营范围等发生变化的。

（三）上述“客观情况”的实务适用

1.以撤销部门为例，因用人单位撤销部门后，通常较难与劳动者就劳动合同变更或解除达成一致，由此引发的劳动争议较多，故用人单位考虑撤销部门时，须注意先行审查撤销部门是否属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”情形，以备后续视需采取解除劳动合同措施。

2.根据上述规定并结合司法判例，提请用人单位撤销部门时注意考量以下因素：

(1)用人单位撤销部门的原因是否系基于用人单位和劳动者主观上非能控制的情况？

(2)用人单位撤销部门的原因是否与拟撤销部门有必然因果关系？

(3)用人单位撤销部门是否具备合理性？

(4)用人单位撤销部门是否系针对特定员工？

(5)如依据用人单位制度，就撤销部门须通过内部决策程序（如股东会决议、董事会决议等），是否实际已通过相应内部决策程序？   

（四）就新冠疫情而言，有法院认为：用人单位在受新冠疫情影响导致外部市场经营环境发生重大变化的情况下，按总部部署进行的组织架构调整（涉及部门/岗位撤销）具有客观性、必要性，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行”的法定情形。

三、适用“客观情况发生重大变化”解除劳动合同的证据收集与固定

1.对于用人单位解除劳动合同的合法性，用人单位须对此承担举证责任，故就适用“客观情况发生重大变化”解除劳动合同所涉上述五项条件，用人单位均应注意收集、整理及固定相应证据，比如用人单位主张“客观情况发生重大变化”系指企业受新冠疫情影响导致停工停产，则用人单位须对此充分举证。

2.提请用人单位特别注意固定“经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”的过程证据及结果证据，比如用人单位是否提供新设岗位供劳动者选择、用人单位是否征询劳动者关于岗位的意见、劳动者是否向用人单位明确表示不接受变更劳动合同内容等，用人单位应尽可能采取书面（包括邮件、短信、微信等）、录音、录像等方式予以固定。

3.就“变更劳动合同内容”，通常指向调岗，提请用人单位注意尽可能在本单位调岗；如用人单位拟将劳动者“调岗”至其他关联公司项下，法院可能以两者非同一用人单位、该等“调岗”实质为解除劳动合同关系为由，不认可该等“调岗”系“变更劳动合同内容”，进而否定用人单位解除劳动合同的合法性。

4.如用人单位尚未建立工会，用人单位应注意核查地方规定并依规完成通知工会程序，比如部分地方规定“用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会”。再者，用人单位可考虑通过邮寄方式完成通知工会程序，并注意保留相应邮寄、签收凭证。

四、提请注意，在疫情防控期间，即使企业符合适用“客观情况发生重大变化”解除劳动合同的条件，对于特定类型的企业职工，可能亦难以即时解除劳动合同

1.2020年1月实施的《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第一条明确：“对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬，并不得依据劳动合同法第四十条、四十一条与职工解除劳动合同。在此期间，劳动合同到期的，分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。”

2.根据上述规定，如企业因受疫情影响导致生产经营困难的，进而发生企业迁移、资产转移、停产、转产、转（改）制等情况，即使符合适用“客观情况发生重大变化”解除劳动合同的条件，仍不得与被采取隔离治疗、医学观察措施或被限制出行劳动者解除劳动合同；确需裁减人员的，在符合法律规定的适用“客观情况发生重大变化”解除劳动合同的条件前提下，视需对具备正常工作条件的其他在职人员依法采取解除劳动合同措施，并支付经济补偿金。

五、小结

根据上述规定并结合司法判例，我们理解，新冠肺炎疫情属于不可抗力，企业虽不能以不可抗力为由逃避社会责任、中止劳动合同的履行，但受疫情影响导致生产经营严重困难，虽经采取各种措施稳定工作岗位但仍需裁减人员的，如不符合“经济性裁员”的实体条件或程序条件，则可考虑适用“客观情况发生重大变化”解除劳动合同。

特别提示

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