行·中问·法｜如何依法有效针对市场监督管理部门不履行法定职责发起法律救济程序合辑之（十）

针对市监部门不履行法定职责发起救济程序，是否必须先行复议？

——基于行政复议新规之探究

2023年9月1日，新修订的《中华人民共和国行政复议法》（简称“《行政复议法》（2023修订）”）已由第十四届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过，并将于2024年1月1日起施行。该法本次修订篇幅及内容改动较多，故笔者在对新旧版本进行对比分析的基础上，对本合辑专辑（一）所涉法律规定及相应操作变化等内容，作相应更新及调整如下，供读者参阅。

市场监督管理部门（简称“市监部门”）的职责范围，包括但不限于实施登记许可、依法进行市场监督管理与行政执法工作、负责产品安全监管与认证认可监管工作、负责市场经济秩序监管与价格监督检查工作、保护消费者合法权益等。在实践中，存在当事人请求市监部门履行其相应职责，但市监部门未能履行，即市监部门未依法办理当事人提出的符合法律规定的申请事项，或对当事人向其提出之申请未作符合法律规定之回复，进而损害当事人的合法权益之情形。基于此，当事人拟发起行政救济程序，维护自身合法权益，并纠正市监部门未履行职责之不当行为。

本文在对《行政复议法》修订前后之规定进行对比分析的基础上，将围绕救济程序发起过程中的一项程序问题，即是否必须先行经过行政复议程序及《行政复议法》（2023修订）生效前后该问题之重大变化进行阐述，供读者参阅。另，本文对于《行政复议法》修订前后均有明确规定之情形，以下仅列举新规之规定（《行政复议法》（2023修订）生效前之规定可参考本专辑往期文章）。

一、法律规定必须复议前置的情形

（一）适用行政复议前置之相关法律依据

1.《行政复议法》（2023修订）第三十四条规定：“法律、行政法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，行政复议机关决定不予受理、驳回申请或者受理后超过行政复议期限不作答复的，公民、法人或者其他组织可以自收到决定书之日起或者行政复议期限届满之日起十五日内，依法向人民法院提起行政诉讼。”

2.《行政诉讼法》第四十四条第二款规定：“法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议决定不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。”

3.上述规定表明，我国法律已明确规定存在行政复议前置的适用情形，即根据法律、法规规定，公民、法人或其他组织对行政机关所作行政行为不服的，必须先行申请行政复议，如对行政复议决定不服的，再向人民法院提起行政诉讼。并且，根据上述规定可知，适用行政复议前置，应当由法律、行政法规对适用情形作出明确规定。

（二）我国法律法规规定的行政复议前置情形，包括但不限于：

1.《行政复议法》（2023修订）扩大了行政复议前置程序之范围，并增加行政机关就行政复议前置事项之告知义务，具体表现为第二十三条之规定：“有下列情形之一的，申请人应当先向行政复议机关申请行政复议，对行政复议决定不服的，可以再依法向人民法院提起行政诉讼：

（一）对当场作出的行政处罚决定不服；

（二）对行政机关作出的侵犯其已经依法取得的自然资源的所有权或者使用权的决定不服；

（三）认为行政机关存在本法第十一条规定的未履行法定职责情形；

（四）申请政府信息公开，行政机关不予公开；

（五）法律、行政法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议的其他情形。

对前款规定的情形，行政机关在作出行政行为时应当告知公民、法人或者其他组织先向行政复议机关申请行政复议。”

2.根据《海关法》第六十四条规定，纳税义务人与海关发生纳税争议的，应当复议前置。

3.根据《税收征收管理法》第八十八条规定，纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议的，应当复议前置。但，对税务机关的处罚决定、强制执行措施或者税收保全措施不服的，非必须复议前置的情形。

4.根据《外汇管理条例》第五十一条规定，对外汇管理机关作出的具体行政行为不服的，应当复议前置。

5.根据《反垄断法》第六十五条规定，对国务院反垄断执法机构作出的禁止经营者集中决定、附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件之决定不服的，应当复议前置。但，对国务院反垄断执法机构所作的其他决定不服的，不适用复议前置的规定。

（三）市监部门不履行法定职责适用行政复议前置分析

1.《行政复议法》（2023修订）生效以前，当事人对市监部门不履行法定职责不服的，相关法律并未规定系复议前置之情形（具体可参考本专辑往期文章），而根据前述《行政复议法》（2023修订）第二十三条之规定，该问题已有重大之变化，即市监部门作为行政机关，若存在《行政复议法》（2023修订）第十一条规定的未履行法定职责情形，则属于行政复议前置之情形。

2.《行政复议法》（2023修订）第十一条具体规定的未履行法定职责之情形，包括以下方面：

(1)向市监部门申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复；

(2)申请市监部门履行保护人身权利、财产权利、受教育权利等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行、未依法履行或者不予答复；

(3)认为市监部门不依法订立、不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除相关行政协议；

(4)认为市监部门的其他不履职行为侵犯其合法权益的；

3.综上，《行政复议法》（2023修订）生效后，若市监部门未依法办理当事人提出的符合法律规定的申请事项，或对当事人向其提出之申请未作符合法律规定之回复，即未履行其法定职责，进而损害当事人的合法权益，满足《行政复议法》（2023修订）第十一条规定的未履行法定职责情形的，则属于行政复议前置之情形。

二、法律规定复议终局的情形

（一）适用行政复议终局之相关法律依据

1.《行政复议法》（2023修订）第十条规定：“公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定向人民法院提起行政诉讼，但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外。”

2.《行政诉讼法》第十三条第四项规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（四）法律规定由行政机关最终裁决的行政行为。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第二条第四款规定：“行政诉讼法第十三条第四项规定的“法律规定由行政机关最终裁决的行政行为”中的“法律”，是指全国人民代表大会及其常务委员会制定、通过的规范性文件。”

3.上述规定表明，我国法律已对行政复议终局作出明确规定。即全国人民代表大会及其常务会委员会制定、通过的规范性文件中已明确规定行政复议决定为最终裁决的，公民、法人或其他组织对此行政复议决定不服而提起行政诉讼，人民法院不予受理。

（二）我国法律规定的行政复议终局情形，包括但不限于：

1.根据《出境入境管理法》第六十四条规定，外国人对于对其实施的继续盘问、拘留审查、限制活动范围、遣送出境措施不服的，可以依法申请行政复议，但该行政复议决定为最终决定，不可再提起行政诉讼。

2.值得注意的是，《行政复议法》修订前后均规定有特殊的行政复议终局情形。根据《行政复议法》（2023修订）第二十六条规定可知，对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，当事人向作出具体行政行为的本级机关申请复议。在行政复议决定作出后，如仍对行政复议决定不服，当事人可自行选择是否向人民法院提起行政诉讼以解决争议。如当事人不选择向人民法院提起行政诉讼，而选择向国务院申请裁决，那么国务院所作决定为最终裁决。最终裁决作出后当事人不可再向人民法院提起人民诉讼。

（三）即对市监部门不履行法定职责不服的，《行政复议法》修订前后，相关法律并未规定系复议终局情形。

三、两种救济程序方式之规定

1.《行政复议法》（2023修订）第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的行政行为侵犯其合法权益，向行政复议机关提出行政复议申请，行政复议机关办理行政复议案件，适用本法。”

2.《行政复议法》（2023修订）第十条规定：“公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定向人民法院提起行政诉讼，但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外。”

3.《行政诉讼法》第二条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”

4.《行政诉讼法》第四十四条规定：“对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向行政机关申请复议，对复议决定不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议决定不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。”

综合上述，《行政复议法》（2023修订）生效后对市监部门不履行法定职责，进而损害当事人的合法权益之行为，满足《行政复议法》（2023修订）第十一条规定的未履行法定职责情形的，应当先行申请行政复议，如对行政复议决定不服，因其不属于复议终局之情形，故可再向人民法院提起行政诉讼。

特别提示

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