破·中问·法｜债权人在破产程序有效破局的十大策略合辑之（八）

执行程序中债务人资不抵债，债权人如何申请债务人破产

执行程序中，如果作为企业法人的被执行人资不抵债符合破产条件的，债权人可以申请执行法院将被执行人的执行案件移送破产审查，该制度系执行案件移送破产审查制度，简称为“执转破”。本专辑旨在从“执转破”的适用条件、基本程序等方面对该制度作解析，以供债权人在执行程序中识别债务人能否适用“执转破”，最大程度保护债权人的利益。

一、“执转破”的适用要件

最高人民法院《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第2条规定了执行案件移送破产审查,应同时符合三个条件：

1.   被执行人为企业法人

需要注意的是，只有被执行人是企业法人的，才能适用“执转破”，被执行人是自然人和其他组织的，不能适用“执转破”。

2.   被执行人必须具备破产原因

被执行人应符合《企业破产法》第二条规定的破产原因，即：企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的。

3.   申请执行人之一或者被执行人明确表示同意

我国采取的是当事人主义的启动模式，是否启动“执转破”属于当事人意思自治的范畴.申请执行人可以主动申请“执转破”，执行法院也可主动询问被执行人、申请执行人是否同意“执转破”。在执行人、申请执行人均不同意的情况下，执行法院不可直接将执行案件移送破产审查。

二、“执转破”的程序

(一)     启动程序

1.   《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十一条：在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。

2.   最高人民法院《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第4条规定：执行法院采取财产调查措施后，发现作为被执行人的企业法人符合破产法第二条规定的，应当及时询问申请执行人、被执行人是否同意将案件移送破产审查。

3.   故在执行程序中，如作为被执行人的企业法人符合破产条件的，申请执行人之一或者被执行可以主动向执行法院提出移送破产审查的申请；在当事人没有主动申请的情况下，执行法院可以主动告知当事人，并询问当事人对于执转破的意见，如果当事人同意，则执行法院可以依职权启动执转破程序。

(二)     破产案件管辖法院

1.   最高人民法院《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第3条：执行案件移送破产审查，由被执行人住所地人民法院管辖。在级别管辖上，为适应破产审判专业化建设的要求，合理分配审判任务，实行以中级人民法院管辖为原则、基层人民法院管辖为例外的管辖制度。中级人民法院经高级人民法院批准，也可以将案件交由具备审理条件的基层人民法院审理。

2.   就地域管辖而言，应由“被执行人住所地”法院管辖；级别管辖上，一般由中级人民法院管辖，经高级人民法院批准，中级人民法院也可以将案件交由具备审理条件的基层人民法院审理。

3.   另外，需要关注部分地区就破产案件有集中管辖的规定。以上海市为例，上海市高级人民法院发布的《关于调整上海法院强制清算与破产案件集中管辖的通知》规定：上海金融法院管辖上海市辖区内以金融机构为债务人的执行移送破产审查案件；上海市浦东新区人民法院管辖上海市浦东新区人民法院执行移送破产审查案件；上海市第三中级人民法院管辖除上海金融法院、上海市浦东新区人民法院管辖范围以外的执行移送破产审查案件。

(三)    移送程序

根据最高人民法院《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第8条、第10条、第11条、第12条的规定：

1.  执行法院作出移送决定的，应当向受移送法院移送破产审查决定书、申请执行人或被执行人同意移送的书面材料、已查封扣押冻结财产清单、被执行人债务清单等材料，同时执行法院决定移送后，应当书面通知其他执行法院中止执行。

2.  受移送法院立案部门接收后，应当登记立案并及时将案件移交给破产审判部门进行破产审查。受移送法院不得以材料不完备等为由拒绝接受移送，若认为移送的材料不完备或内容错误，可以要求执行法院补齐、补正材料；若认为案件不应由其管辖，可按移送管辖的程序处理。

(四)    审查程序

根据最高人民法院《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第13条、第15条、第16条、第18条的规定：

1.  受移送法院破产审判部门接收案件后，应当对案件进行审查并在三十日内作出是否受理的裁定，并送达申请执行人、被执行人和执行法院。

2.  受移送法院裁定受理的，执行法院应当于七日内及时将被执行人财产移交受理破产案件的法院或管理人，但是财产所有权已不再属于被执行人的不需要移交；裁定不予受理或驳回申请的，应当将接收的材料、被执行人的财产退回执行法院，执行法院应当恢复执行。

3.  受移送法院作出不予受理或驳回申请的裁定后，人民法院不得重复启动执行案件移送破产审查程序。

三、“执转破”对执行程序的影响

1.  最高人民法院《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第8条：执行法院作出移送决定后，应当书面通知所有已知执行法院，执行法院均应中止对被执行人的执行程序。但是，对被执行人的季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品，执行法院应当及时变价处置，处置的价款不作分配。受移送法院裁定受理破产案件的，执行法院应当在收到裁定书之日起七日内，将该价款移交受理破产案件的法院。案件符合终结本次执行程序条件的，执行法院可以同时裁定终结本次执行程序。

2.  《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十三条：被执行人住所地人民法院裁定受理破产案件的，执行法院应当解除对被执行人财产的保全措施。被执行人住所地人民法院裁定宣告被执行人破产的，执行法院应当裁定终结对该被执行人的执行。被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院应当恢复执行。

3.  最高人民法院《全国法院破产审判工作会议纪要》第42条：破产案件受理后查封措施的解除或查封财产的移送。执行法院收到破产受理裁定后，应当解除对债务人财产的查封、扣押、冻结措施；或者根据破产受理法院的要求，出具函件将查封、扣押、冻结财产的处置权交破产受理法院。破产受理法院可以持执行法院的移送处置函件进行续行查封、扣押、冻结，解除查封、扣押、冻结，或者予以处置。

4.  根据上述规定，执行法院决定将执行案件移送破产审查的，应当裁定中止对被执行人的执行程序，案件符合终结本次执行程序条件的，可同时裁定终结本次执行程序；受移送法院裁定受理破产案件的，执行法院应当解除对被执行人财产的保全措施。该规定的目的是为了防止对个别债权进行清偿，保障各个债权人公平受偿的权利。

四、对债权人的建议

1.  “执转破”程序对债权人实现债权有积极意义，执行案件中债权人对债务人财产信息并不直接明晰，除债权人能自行提供相应的执行线索外，依赖于执行法院通过公开途径查询被执行人的银行账户、房产、车辆、有价证券等财产线索，除此之外，如债务人不配合，各方均无法查询债务人其他财产。通过“执转破”程序进入破产后，债务人应向管理人移交全部财务账册等材料，破产程序中管理人会对债务人的财产进行全面核查，从而提升偿债率。

2.  同时，债务人进入破产程序后，管理人有权要求未履行出资义务的投资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制，债权人除债务人财产外增加了新的受偿途径。

3.  “执转破”程序本质上是衔接执行程序与破产程序的制度，一定程度上提高债权人受偿的可能性，但是由于个案差异，需结合具体的案情、债务人背景及债权人的实际情况综合分析。

特别提示

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