融·中问·法 | 职业放贷人刑民攻防策略及应对探讨合辑之（五）

——LPR变化对认定“职业放贷”是否有影响？

根据最高人民法院于2019年11月发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“九民纪要”）之相关规定，自2019年8月20日起，法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（下称“LPR”）。全国银行间同业拆借中心系于每月20日（遇节假日顺延）公布LPR，从历史数据来看，无论是五年期LPR还是一年期LPR均有多次下调，今年5月五年期LPR又下调了15个基点。那么，LPR变化对民事或刑事认定“职业放贷”是否有影响呢？本专辑主要就该等问题作分析。

一、 LPR变化对民事认定“职业放贷”是否有影响？

1. 九民纪要第53条中规定：“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人……”。

2. 2021年1月1日第二次修正施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（下称“新《民间借贷规定》”）第十三条中规定：“具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：……（三）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的；……”。

3. 《最高人民法院新民间借贷司法解释理解与适用》一书中对上述“未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的”情形进一步诠释为：“借贷行为以营利为目的。通常出借人只要收取利息或资金占用费等即可认定为营利，并不以收取高利息作为营利认定的条件”。再者，本合辑第三期对地方法院关于职业放贷人认定标准作一定整理，地方司法文件涉及职业放贷人认定标准的，也未将利率作为衡量出借人是否构成职业放贷人的要件之一。

4. 综上，民事认定构成“职业放贷”不以出借人收取利息高低为要件，只要出借人收取利息，通常就可认定为“以营利为目的”，系从事有偿民间借贷行为。故，在现行法律规定下，LPR变化对民事认定是否构成“职业放贷”无影响。

二、 LPR变化对民事处理职业放贷行为无效法律后果之影响

1. 如本合辑第三期所述，因出借人系职业放贷人导致借贷合同无效的，法院可能不支持按照借贷合同中约定的利率标准支付利息，并可能对利息按照中国人民银行同期同类贷款利率进行调整；提请注意的是，根据九民纪要之相关规定，自2019年8月20日起，法院裁判贷款利息的基本标准应改为LPR，比如天津市高级人民法院于2020年1月发布的《天津法院民间借贷案件审理指南（试行）》中规定：“民间借贷合同被认定无效后，双方因合同取得的财产应当予以返还。借款人应当返还借款本金及占用资金期间的利息损失。利息损失，一般应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，不能按照民间借贷合同中约定的高额利息标准计算”。

2. 再者，新《民间借贷规定》第三十一条中规定：“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持；对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算”。

3. 按照前述规定，借贷合同签订于2020年8月20日之前且合同有效的，借款利率上限通常须作分段审查。那么，如借贷合同签订于2020年8月20日之前但因职业放贷导致无效的，利息损失是否也须分段处理？有法院裁判，该等情形下利息损失自款项出借之日起按照年利率6%计至清偿之日止；也有法院裁判，该等情形下利息损失自款项出借之日起按照年利率6%计至2020年8月19日止，自2020年8月20日起按照LPR计至清偿之日止。

4. 故，因职业放贷导致借款合同无效的，如法院支持支付利息损失，则LPR变化直接影响该等利息损失的计算，即2020年8月20日之后签订的借贷合同，其利息损失通常按照LPR计算；2020年8月20日之前签订的借贷合同，就自2020年8月20日起计至清偿之日的利息损失亦可能按照LPR计算。

三、 LPR变化对刑事认定“职业放贷”是否有影响？

1. 最高人民法院会同最高人民检察院、公安部、司法部联合制定并于2019年7月发布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（下称“《非法放贷意见》”）第一条中将“非法放贷行为”界定为“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序”。

2. 根据《非法放贷意见》的规定，以超过36%的实际年利率实施“非法放贷行为”达到情节严重程度，方可依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。因此，以超过36%的实际年利率实施“非法放贷行为”系构成非法经营罪的必要前提。那么，为何将“非法放贷行为”构成非法经营罪的利率红线定为36%实际年利率？

3. 2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（下称“原《民间借贷规定》”）第二十六条中规定“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”。由此推知，《非法放贷意见》规定的“36%的实际年利率”，系与原《民间借贷规定》规定的36%年利率上限契合。

而新《民间借贷规定》第二十五条第一款规定“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外”，即新《民间借贷规定》将利率上限由36%年利率调整为四倍LPR，那么刑事认定“职业放贷”的利率标准是否也随之调整？

4. 如本合辑第四期所述，民事“职业放贷人”并不当然构成非法经营罪。并且，基于罪刑法定原则，我们理解，在非法放贷相关法律法规修改前，以超过四倍LPR但未达36%的实际年利率实施“非法放贷行为”的，不应直接适用《非法放贷意见》以非法经营罪定罪处罚。故，在现行法律规定下，LPR变化对刑事认定是否构成“职业放贷”无影响。

四、 特别提示

本合辑相关意见仅是一般性的意见，不作为处理具体案件的法律意见。由于个案之间存在差异，具体如何进行有效的抗辩和应对，须因人而异，因案而异。当事人在遇到具体法律问题时可考虑咨询专业律师的具体意见。