融·中问·法 | 职业放贷人刑民攻防策略及应对探讨合辑之（四）

——民事职业放贷人是否构成“非法经营罪”？

最高人民法院会同最高人民检察院、公安部、司法部联合制定并于2019年7月发布了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（下称“《意见》”），将“非法放贷行为”纳入刑事司法调整范围，那么“非法放贷行为”是否一律构成非法经营罪？本专辑将结合《意见》规定作初步解读。

一、 “非法放贷行为”的认定标准

1. 《意见》第一条中将“非法放贷行为”界定为“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序”。

2. 根据《意见》第一条的规定，“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上；贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算。

并且，根据我们对《意见》第一条的理解，在延长还款期限后仅改变约定利率或者利息计算方式，但出借的本金金额未实际增加的，发放贷款次数仍按照1次计算；如果在延长还款期限后追加出借资金，或者将借款人已偿还贷款重新借出的，放贷次数另行计算。

3. 《意见》关于“经常性地向社会不特定对象发放贷款”的认定标准，系部分地方法院在民事上认定“职业放贷人”的衡量标准，比如：广西壮族自治区高级人民法院民二庭于2020年2月发布的《关于审理涉及新冠肺炎疫情民商事案件的指导意见》中规定“原则上，出借人未依法取得放贷资格，在2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上，可以认定构成职业放贷行为”。

因此，对于民事案件证明出借人系“职业放贷人”而言，如地方司法文件对“职业放贷人”无具体认定标准，可参考《意见》关于“经常性地向社会不特定对象发放贷款”的认定标准。

二、 实施“非法放贷行为”是否必然定罪处罚？

1. 根据《意见》的规定，以超过36%的实际年利率实施“非法放贷行为”达到情节严重程度，方可依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。因此，在民事案件中被认定为“职业放贷人”，不一定构成非法经营罪。

结合刑法第二百二十五条对非法经营罪的规定，以超过36%的实际年利率实施“非法放贷行为”达到情节严重程度，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；以超过36%的实际年利率实施“非法放贷行为”达到情节特别严重程度，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

2. 关于情节严重的一般认定标准

1) 个人非法放贷数额累计在200万元以上的，单位非法放贷数额累计在1000万元以上的；

2) 个人违法所得数额累计在80万元以上的，单位违法所得数额累计在400万元以上的；

3) 个人非法放贷对象累计在50人以上的，单位非法放贷对象累计在150人以上的；

4) 造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。

3. 关于情节特别严重的一般认定标准

1) 个人非法放贷数额累计在1000万元以上的，单位非法放贷数额累计在5000万元以上的；

2) 个人违法所得数额累计在400万元以上的，单位违法所得数额累计在2000万元以上的；

3) 个人非法放贷对象累计在250人以上的，单位非法放贷对象累计在750人以上的；

4) 造成多名借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等特别严重后果的。

4. 关于情节严重、情节特别严重的特别认定标准

非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量接近上述“情节严重”、“情节特别严重”的数额、数量起点标准（一般应当掌握在相应数额、数量标准的80%以上），并具有下列情形之一的，可以分别认定为“情节严重”、“情节特别严重”：

1) 2年内因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上的；

2) 以超过72%的实际年利率实施非法放贷行为10次以上的。

5. 关于黑恶势力实施“非法放贷行为”的定罪标准

黑恶势力非法放贷的，据以认定“情节严重”、“情节特别严重”的非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量起点标准，可以分别按照上述“情节严重”、“情节特别严重”的一般认定标准中相应数额、数量标准的50%确定；同时具有2年内因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上或以超过72%的实际年利率实施非法放贷行为10次以上情形的，可以分别按照上述“情节严重”、“情节特别严重”的一般认定标准中相应数额、数量标准的40%确定。

三、 《意见》出台前，实施“非法放贷行为”并达到《意见》定罪标准的，会被立案追诉吗？

1. 《意见》第八条规定：“本意见自2019年10月21日起施行。对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）的规定办理”。

2. 根据最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第三条的规定，拟适用刑法第二百二十五条第（四）项对“非法放贷行为”以非法经营罪论处的案件，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

并且，最高人民法院曾于2012年对广东省高级人民法院请示的被告人何伟光、张勇泉等非法经营案作出批复，明确对何伟光、张勇泉等人的高利放贷行为不宜以非法经营罪定罪处罚。该批复虽然是最高人民法院对个案的批复，但是长期以来在司法实践中已然起到重要的指导作用，为类似案件的处理提供了规范和指引。

3. 综上，并基于罪刑法定原则，我们理解：

1) 对于《意见》施行前发生的“非法放贷行为”，不宜直接适用《意见》以非法经营罪定罪处罚；

2) 当事人非法发放贷款在《意见》施行前，收回本息在《意见》施行后的，宜认定为“本意见施行前发生的非法放贷行为”；

3) 当事人在《意见》施行之前、之后均有“非法放贷行为”的，只能对施行后的行为适用《意见》相关规定定罪处罚。

四、 特别提示

本合辑相关意见仅是一般性的意见，不作为处理具体案件的法律意见。由于个案之间存在差异，具体如何进行有效的抗辩和应对，须因人而异，因案而异。当事人在遇到具体法律问题时可考虑咨询专业律师的具体意见。