随着我国市场经济的不断发展和深入,各主体之间经济往来日益频繁,经济交往形式亦日益多样。仅是借贷关系和商品交易关系才可以利用最高额抵押的形式,已经远不能满足现在经济生活和当事人的需求,故《物权法》在2007年出台后,没有保留《担保法》在最高额抵押适用范围上的规定,不再对其适用范围进行限制。实践中亦证明,《物权法》出台后,最高额抵押被广泛运用于多种民商事关系中,成为一种重要的担保形式。那么,债权人在设立、转让、实现最高额抵押权时,应注意哪些事项以最大限度维护自身权益,我们进行如下解析并提出实务建议,希望能给予读者一些启发和帮助。
一、最高额抵押担保的债权范围和约定的债权确定期间
根据《物权法》第203条规定,最高额抵押担保的债权是一定期间内将要连续发生的债权,另外经当事人同意,在最高额抵押权设立前已经存在的债权,可以转入最高额抵押担保的债权范围。上述的“一定期间”即为约定的债权确定期间。债权人应注意,该约定期间届满后新发生的债权,不属于该最高额抵押权所担保的债权,故应避免在该约定期间届满后新增债权。当事人在抵押合同中应对债权确定期间进行明确约定,如果没有约定债权确定期间或者约定不明确,根据《物权法》第206条的规定,抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权的,则债权即被确定。
二、关于最高额抵押所担保的主债权和最高额抵押权的转让
在当前我国市场机制尚未完善的情况下,为保障信贷和交易安全,《担保法》第61条才规定:“最高额抵押的主合同债权不得转让。”但随着我国市场经济的不断发展和市场机制的不断完善,最高额抵押的主合同债权转让与否,应当按照当事人意思自治的原则,由当事人自己决定。因此,《物权法》不再保留《担保法》的上述规定,第204条明确规定最高额抵押所担保的主债权可以转让。
关于最高额抵押权是否随其所担保的主债权的转让而一并转让的问题,应当根据主债权是否确定作不同对待。最高额抵押所担保的主债权确定后,此时最高额抵押权与普通抵押权除存在限额外,没有其他区别。因此,根据普通抵押权随主债权的转让而转让的原则,主债权转让的,最高额抵押权一并转让。根据《物权法》第204条规定:“最高额抵押担保的主债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让,但当事人另有约定的除外。”因此,最高额抵押担保的主债权确定前,如果主债权全部转让的,最高额抵押权当然一并转让,如果是部分债权转让的,当事人可以约定最高额抵押权随部分债权的转让而转让。实际操作中,对于约定最高额抵押权随部分债权的转让而转让主要有以下两种情形:
1、部分债权转让的,抵押权也部分转让,原最高额抵押所担保的债权额随之相应减少。在这种情况下,应注意对转让的抵押权重新进行抵押登记,对原最高额抵押权进行变更登记。
2、部分债权转让的,全部抵押权随之转让,未转让的部分债权就成为无担保债权。
因此,对于最高额抵押权的转让,债权人应注意转让的时间节点是在主债权确定之前还是之后,若在主债权确定前,对于部分债权转让的情况,可以约定抵押权也部分转让或者全部抵押权都转让,且进行相应的抵押变更登记。
三、最高额抵押权的实现应满足的条件
相比于普通抵押权,最高额抵押权的最大特点就是其所担保的债权额在确定期间内具有不确定性和变动性,因此最高额抵押权的实现除了需要满足债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形的条件外,还须具备所担保的债权被确定的条件。
《物权法》第206条对最高额抵押权所担保债权的确定事由进行了规定:“有下列情形之一的,抵押权人的债权确定:(一)约定的债权确定期间届满;(二)没有约定债权确定期间或者约定不明确,抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权;(三)新的债权不可能发生;(四)抵押财产被查封、扣押;(五)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销;(六)法律规定债权确定的其他情形。”根据该规定,我所律师提请读者应注意如下事项:
1、约定的债权确定期间与债务人履行债务的期间、最高额抵押权的存续期间系三个不同的概念。当事人约定的债权确定期间届至,债务的清偿期未必届至。当债务的清偿期满后,债务人未全部履行其义务且债权已确定后,债权人可以请求实现最高额抵押权。实务中,当事人可以在最高额抵押合同中约定以债务的清偿期为债权确定的期间,也可以在债务清偿期外另行约定债权确定的期间。另外根据《物权法》第202条的规定,最高额抵押权的存续期间与主债权的诉讼时效一致,故最高额抵押权的存续期间一般长于当事人约定的债权确定期间。
2、没有约定确定债权期间或者约定不明确,抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权,该规定中的“二年”是一个固定期间,不同于部分债权请求权的诉讼时效期间,不存在中止、中断的问题。
3、针对抵押财产被查封、扣押的权利限制情况,每次新增债权时,债权人应采取相应的风险防范措施。在约定的债权确定期间内,若抵押权人拟与债务人增加新的债权,可在形成新的债权前,如签订借款合同、购销合同前,要求抵押人提供其抵押财产不存在查封、扣押的权利限制的证明;必要时,抵押权人可自行调取抵押物不存在查封、扣押的权利限制的证明,以免新增加的债权不属于最高额抵押权担保的范围而出现抵押担保落空的情况。
4、抵押财产被他案查封、扣押后,若出现抵押权人与债务人增加新的债权的情况,抵押权人可以争取根据2004年发布的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第27条的规定:“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的,应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人,但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的,受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。”进行抗辩,主张自身为善意当事人,新的债权仍享有抵押担保。但是在进行上述抗辩需要注意:上述规定发布在《物权法》之前,《物权法》的相关条款并未直接列明上述规定,而且就认定抵押权人是否知道查封、扣押的事实方面,可能产生争议。因此,抵押权人应首先防止出现抵押财产在被查封、扣押后新增加债权的情形,并在必要时主张不知道查封、扣押事实的抗辩,以免出现不必要的争议和风险。
四、债权确定后,最高额抵押权人可依据普通抵押权的规定行使其抵押权
最高额抵押权所担保的债权确定后,将产生使最高额抵押权转变为普通抵押权的法律效力,在债务人到期不履行债务或者出现当事人约定的实现抵押权的情形时,最高额抵押权人可以依据普通抵押权的规定行使其最高额抵押权。
关于抵押权的行使期间,《担保法解释》的相关规定与《物权法》发生冲突,应适用《物权法》的规定。因此,债务人未清偿到期债权的,最高额抵押权人应在主债权诉讼时效期间内及时行使其最高额抵押权。
关于最高额抵押权人优先受偿的债权额的确定,根据《担保法解释》第83条的规定可知,抵押权人实现最高额抵押权时,如果实际发生的债权额高于最高限额的,以最高额为限,超过部分不具有优先受偿的效力;如果实际发生的债权额低于最高限额的,以实际发生的债权额为限对抵押财产优先受偿。
五、约定多项抵押财产提供的抵押担保系累加的方式,更有利于保障最高额抵押权的实现
实务操作中,针对同一债权,抵押人可能提供多个抵押财产进行担保,例如债权人与债务人签订一份进口代理合同,抵押人提供其所有的两套房地产假设为A和B为该进口代理合同约定的主债权提供最高额抵押担保,担保的主债权最高限额为500万元。A和B共同为500万元最高限额的主债权提供担保,有两种不同的担保方式供抵押权人和抵押人进行选择:
1、约定A担保的最高限额为200万元,B担保的最高限额为300万元;
2、约定A和B提供的抵押担保系累加,共同为500万元最高限额的主债权提供担保,抵押权人有权选择A或者B进行优先受偿,并且在任一抵押房地产不足以清偿全部债权时,抵押权人有权将其他抵押房地产一并用以清偿债权。
假设A和B被执行处置后所得价款均为250万元,根据第一种担保方式,虽然A和B所担保的最高限额加起来是500万元,但是对于A,抵押权人只能在200万元的最高限额内优先受偿,对于剩余的50万元,其无优先受偿权;对于B,抵押权人只能优先受偿250万元,故抵押权人的最终优先受偿额为450万元;根据第二种担保方式,抵押权人可以先选择A进行优先受偿,在优先受偿A的全部所得价款250万元后,再选择B进行优先受偿,故抵押权人的最终优先受偿额为500万元。经对比上述两种担保方式,最高额抵押权人应选择第二种担保方式即累加,更有利于保障其最高额抵押权的实现。