案情摘要
最高人民法院（2014）民提字第136号一案中，银行以借新还旧的方式向借款人发放贷款用于解付信用证，并在签订借款合同后，在抵押人不知借款用途为借新还旧的情况下，由银行、借款人、抵押人三方签订《最高额抵押合同》。最高人民法院认为《最高额抵押合同》系抵押人与银行间真实意思表示，因此合法有效，是认定抵押人与银行之间担保关系的依据。
裁判观点
1. 从法律关系的性质上，为解付信用证而贷款与为偿还旧贷而借新贷均属于以新债偿还旧债，且新债中的款项均不实际支付给借款人，而是直接用以冲抵旧债，故二者在本质上并无差异，均属于借新还旧的范畴，可以适用同一法律规则。
2. 因抵押担保与保证担保同为担保的法定方式，借款人的借新还旧行为无论对于抵押人或保证人而言均会改变其在提供担保时对担保风险的预期，加重其担保责任。而银行在未告知担保人其担保系借新还旧的债权，将导致对于担保人不公平的结果。
《担保法解释》第三十九条规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”单纯从文义上看，该条规定是对保证担保所设，但在以第三人财产设定抵押的情形下，抵押担保法律关系在主体、内容、目的、效果等方面与保证担保的特征相近似，在司法解释未对借新还旧中抵押人的责任承担问题作出明确规定的情形下，《担保法解释》关于保证的相关规定可比照适用于抵押。
简评
本案的裁判依据不仅适用银行借贷，也适用于企业临时性资金拆借的借贷。
就债权人而言，若借款人在经营过程中因对外债务向债权人借款，并约定用于借新还旧，且由第三方提供抵押担保。作为债权人的企业若未告知抵押人借款用途系借新还旧，发生争议时，根据最高法院的判例，抵押人可免除担保责任，债权人也会因此丧失抵押权，继而发生收益损失，甚至债权无法实现。因此，实践中，债权人与借款人及抵押人签订相关的抵押担保合同，应注意履行告知义务，避免引起不必要的损失。
就抵押人而言，若抵押人为借款人之债务提供抵押担保，事后获悉该债务系借新还旧，则可参考最高人民法院（2014）民提字第136号判例，并援引《担保法解释》第三十九条作为抗辩依据，拒绝履行担保责任。