建·中问·法｜建设工程所涉各债权主体优先权存亡篇（八）

——挂靠情形下实际施工人权利救济途径的司法乱象与核心争议

在建设工程领域中，所谓挂靠，是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为，该等挂靠施工的现象较为常见。那么，在发生工程款拖欠情形时，挂靠情形下的实际施工人能否直接向发包人主张工程款，以及是否有权主张建设工程价款优先受偿权呢？ 

  挂靠的定义及认定

1.   挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。其中承揽工程的行为，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

2.   通常，具有如下情形之一的，可认定为挂靠：

（1）  没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（2）  有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

（3）  其他有证据证明属于挂靠的情形，如派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系等。

 名为内部承包，实为挂靠

因法律明确规定挂靠行为的违法性，故实际操作中假借订立内部承包合同，实为挂靠的行为层出不穷。并且，由于这种做法隐蔽性、迷惑性极强，导致发生纠纷时，挂靠施工人较难举证证明实际为挂靠，由此给权利主张带来不利因素。

 挂靠与转包的不同

1.   虽然挂靠与全部转包在外观表现形式上具有相似性，但由于二者在合同无效情形、法律后果等方面存在不同。因此，对二者进行区分是有必要的。

2.   司法实践中，对挂靠与转包的区分主要考察实际施工人对工程承接环节的介入情况，如介入时间，在工程承接工作中的作用与地位，工程承接费用的承担等。

3.   通常挂靠人在工程招投标阶段即已介入，并且承接工程的条件及价格由挂靠人决定，招投标等相关费用由挂靠人承担。

 挂靠人的权利救济途径乱象

1.   挂靠人与被挂靠人之间的合同因违反强制性规定而无效。在此情形下，若发生工程款纠纷，挂靠人应当如何主张权利，法律对此并无明确规定。

2.   实践中，有的挂靠人通过被挂靠人向发包人主张权利；有的挂靠人则直接以自己名义向发包人主张工程款及建设工程价款优先受偿权（以下简称“优先受偿权”）。一般情形下，通过前者进行权利主张并无实质性障碍，但后者则由于法律规定的不明确，司法判决思路的不统一，导致各地法院对该类型案件的判决结果极为不统一。

3.   有的法院支持挂靠人直接以自己名义向发包人主张工程款及优先受偿权；有的法院基于挂靠行为的违法性，不认可该类主体享有优先受偿权。即便在最高人民法院，也会出现不同的裁判结果。

  挂靠人权利救济途径的争议

争议（一）挂靠人是否有权向被挂靠人主张工程款？

1.   有观点认为：在发包人明知挂靠事实存在的情况下，挂靠人实际系与发包人之间直接建立施工合同关系，应由挂靠人直接向发包方主张工程价款，被挂靠人对此工程款不承担支付义务。

2.   另有观点认为：因挂靠人与发包人不存在合同关系，且挂靠人不能援引相关司法解释直接向发包人主张工程款，故就欠付工程款，挂靠人应向有合同关系的被挂靠人进行主张。

3.   笔者倾向认为，虽然挂靠人与被挂靠人之间的合同因违反强制性规定而无效，但若建设工程质量合格，则被挂靠人应按照该无效合同约定，向挂靠人支付工程款；若被挂靠人怠于向发包人主张工程款，致使拖欠挂靠人工程款的，则挂靠人有权行使代位权，直接向发包人主张工程款。

  挂靠人权利救济途径的争议

争议（二）挂靠人是否有权向发包人主张工程款及优先受偿权？

司法实践中，由于法律规定的不明确，各地法院对此类案件的判决思路并不统一：

1.   有观点认为：既然挂靠人明知并借用有资质的施工企业承接工程，则应承担由此发生的法律后果，即应由该有资质的施工企业作为主张优先受偿权的主体。如果允许不具备施工资质的个人直接向发包人主张优先受偿权，则不利于建筑企业的资质管理，亦不利于建筑施工市场的有序构建。

2.   另有观点则认为应根据发包人是否善意、是否明知挂靠事实来作出认定。

（1）  如果发包人不知道挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，那么根据合同相对性，挂靠人无权向发包人主张权利，亦无权享有优先受偿权。

（2）  如果发包人在签订合同时知道挂靠事实，并与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则发包人与被挂靠人之间的合同无效，发包人与挂靠人之间形成事实上的施工合同关系；虽然该等合同关系因挂靠人无相关施工资质而无效，但在建设工程质量合格的情况下，挂靠人可向发包人主张权利并享有优先受偿权。

3.   笔者倾向同意第二种观点，因司法解释对于优先受偿权的权利主体明确规定为：与发包人订立建设工程施工合同的承包人，并未规定该等承包人须是有施工资质的承包人。因此，不可仅以承包人缺乏相关施工资质，而否认其享有优先受偿权。发包人明知并认可挂靠事实存在的情况下，发包人实际系与挂靠人建立施工合同关系，此时，挂靠人理应享有优先受偿权。

4.   尽管如此，实践中，因挂靠人较难举证证明发包人实际明知挂靠事实的存在，这将导致相同情形下判决结果截然不同。因此，挂靠人在遇到此类纠纷时，仍应根据案件的具体情况及当地法院的裁判思路，制定权利救济方案。

  挂靠人的权利救济途径

(一)     发包方不知挂靠事实存在的情况下

1.   可与被挂靠人协商，请被挂靠人配合以其名义向发包方主张工程款；

2.   如被挂靠人不予配合的，则可根据挂靠人与被挂靠人之间的协议约定，向被挂靠人主张工程款，不可直接向发包方主张工程款；

3.   如被挂靠人怠于向发包方主张工程款的，可行使代位权。

(二)     发包方对挂靠事实明知且认可的情况下

1.   挂靠人有证据证明发包方明知挂靠事实，则挂靠人可直接以自己的名义向发包方主张工程款及优先受偿权。

2.   若无证据证明发包方明知挂靠事实，则挂靠人可按照发包方不知情的情形来主张权利。

中问｜建设工程所涉各债权主体优先权存亡篇系列

建设工程的法律事务牵涉不动产投资、工程建设、项目融资、房地产销售等领域，并涵盖专项法律顾问、争议处理、强制执行、债务重整和破产清算等法律服务领域。

中问将利用其综合性业务特长，在本主题系列中，从建设工程所涉各债权主体的各自不同角度，详细提请当事人注意其优先权的行使要件以及甄别、抗辩其他人的优先权行使空间，采用适当的权益保护策略，避免出现对自身不利的债权优先权次序逆转的局面，充分实现自身的优先权。