建·中问·法｜设工程所涉各债权主体优先权存亡篇（九） 

——非法转包情形下转承包人主张权利的核心争议与策略指向

在建设工程领域，转包行为常常会导致建设工程施工合同无效。然即便如此，转包行为依然泛滥，其背后原因多因利益驱动，且该利益常以“管理费”的名义出现。

那么，在发生工程款纠纷，转包合同已被认定为无效的情况下，实际施工人是否有权向转包人或者发包人主张工程款？是否还应当向转包人支付管理费？以及是否有权主张建设工程价款优先受偿权？

一、     转包的定义及认定

1.   转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人（以下简称“转承包人”）施工的行为。

2.   通常，具有如下情形之一的，可认定为转包：

（1）  承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；

（2）  承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

（3）  其他可认定为转包的行为，如施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

二、     转承包人的权利主张相关问题

问题（一） 施工合同无效，转承包人是否有权向转包人主张工程款？

1、《民法典》第七百九十三条规定：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

2、由此可知，只要转承包人所施工的建设工程质量合格，则转承包人就有权要求转包人参照无效合同的约定支付工程款。

问题（二）：施工合同无效，转承包人应否向转包人支付管理费？

该问题在司法实践中，存在较大争议。在相关案例中，主要存在如下四种做法：

1、认为管理费相关约定这是当事人之间的意思自治，应予以尊重。

即在参照合同约定处理工程价款的同时，管理费也一并参照合同约定予以处理。部分法院在处理该问题时，会考察转包人是否实际履行了管理义务；若已履行，则可参照合同约定全部或部分支持管理费。

2、完全不予认可关于管理费的约定。

即转包人起诉主张管理费或主张在工程款中予以抵扣管理费的，不予支持；转承包人要求返还管理费或主张不予抵扣管理费的，予以支持。

3、强制收缴类。

即根据原《建设工程司法解释》第4条的规定，认定转包情形中的管理费为非法所得，故应予以收缴。该类判决出现的频次较少。

4、维持现状型。

即如转承包人尚未支付管理费，则转包人索要时不予支持；如转承包人已支付管理费，则其要求转包人返还时同样不予支持。

问题（三）：转承包人可否直接向发包人主张工程款？

1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“建设工程司法解释一”）第四十三条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

2、由此可知，转承包人可向发包人主张工程款，但发包人仅在欠付工程款的范围内承担责任。

问题（四）：转包情形下，转承包人是否有权直接主张建设工程价款优先受偿权？

1、《建设工程司法解释一》第三十五条规定：与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿（以下简称“优先受偿权”）的，人民法院应予支持。

2、由此可知，享有优先受偿权的主体是与发包人订立合同的承包人。而转承包人是与转包人签订相关施工合同，并未与发包人签订合同。因此，转承包人无权直接主张优先受偿权。

问题（五）：转包情形下，转承包人是否有权代位行使转包人享有的优先受偿权？

1、《民法典》第五百三十五条规定，因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。

2、《建设工程司法解释一》第四十四条规定：实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

3、一般情况下，专属于自身的债权是指：基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。

4、而建设工程价款优先受偿权是系基于合同关系而非非人身关系产生的，因此，转承包人在提起代位权诉讼时，可积极主张优先受偿权，争取法院支持该等主张。

三、     转承包人应当注意其权利主张策略

1、从前述相关规定来看，转承包人在确保工程质量合格的情况下，具有如下四种法定的权利救济途径。

（1）直接要求转包人参照施工合同约定支付工程款；

（2）直接向发包人主张工程款；

（3）将转包人、发包人一并列为被告，同时向二被告主张工程款；

（4）向发包人提起代位权诉讼。

2、转承包人应当注意结合自身案件的具体情况，审慎选择权利主张策略；避免因应对不当，而丧失优先受偿或及时受偿的机会。一般可参考从如下方案：

（1）如转包人或发包人具有足够的偿付能力，则可考虑将转包人、发包人一并列为被告，同时向二被告主张工程款。

（2）如转包人及发包人欠缺偿付能力时，可考虑通过代位权诉讼主张优先受偿权。

特别提示：实践中，建设工程纠纷所涉案情通常较为复杂，并且，当事人一般不具有准确认定各方之间法律关系的能力。因此，转承包人在遇到工程款纠纷时，应当积极寻求专业法律工作者的帮助，并在其协助下，根据自身案件的具体情况及当地法院的裁判思路，积极组织相关证据，针对性进行法律调查，制定最佳的权利救济方案。

四、    中问｜建设工程所涉各债权主体优先权存亡篇系列

建设工程的法律事务牵涉不动产投资、工程建设、项目融资、房地产销售等领域，并涵盖专项法律顾问、争议处理、强制执行、债务重整和破产清算等法律服务领域。

中问（www.z-law.cn）将利用其综合性业务特长，在本主题系列中，从建设工程所涉各债权主体的各自不同角度，详细提请当事人注意其优先权的行使要件以及甄别、抗辩其他人的优先权行使空间，采用适当的权益保护策略，避免出现对自身不利的债权优先权次序逆转的局面，充分实现自身的优先权。