建·中问·法｜建设工程所涉各债权主体优先权存亡篇（六）

 ——建设工程所涉各主体对农民工工资的清偿责任分析与风险控制

农民工权益保护问题，一直是社会关注的热点和焦点，其中农民工工资拖欠问题，尤为引人关注。为解决该问题，2019年的12月份，国务院第73次常务会议通过了《保障农民工工资支付条例》，该条例于2020年5月1日起开始施行。《保障农民工工资支付条例》的施行，突破了合同相对性，并将建设工程的各参与主体并入解决农民工欠薪问题的链条之中。因此，各参与主体应顺应发展的趋势，科学务实的防范化解农民工用工风险。

  建设工程领域中农民工的用工形式

一、实践中，因建设工程领域用工的不规范，导致形成了如下四种主要的用工形式，从而产生复杂的法律关系，并极易产生纠纷，尤其是农民工工资拖欠问题。

1.   承包人项目部直接雇佣农民工的用工形式；

2.   承包人与劳务公司签订劳务分包合同，由劳务分包单位雇佣农民工的用工形式；

3.   承包人与劳务派遣公司签订劳务派遣合同，农民工为劳务派遣人员的用工形式；

4.   承包人与个人包工头签订承包合同，农民工作为包工头队伍中一员的用工形式。

二、为妥善处理该问题，《保障农民工工资支付条例》（以下简称《条例》）应运而生，将建设工程的各参与主体并入解决农民工欠薪问题的链条之中。

建设单位对农民工的工资清偿责任

1.   欠付工程款导致的清偿责任，即未按照合同约定及时拨付工程款导致农民工工资拖欠的，则应当以未结清的工程款为限，先行垫付被拖欠的农民工工资。

2.   违法发包导致的清偿责任，即将建设工程发包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，则应清偿被拖欠的农民工工资。

3.   违法、违规建筑导致的清偿责任，即工程建设项目违反国土空间规划、工程建设等法律法规，导致拖欠农民工工资的，则由建设单位清偿。

总承包单位对农民工的工资清偿责任：

1.  总承包单位对其招用的农民工的工资支付应承担清偿责任。

2.  总承包单位使用个人、不具备合法经营资格的单位或者未依法取得劳务派遣许可证的单位派遣的农民工，拖欠农民工工资的，由总承包单位清偿，并可以依法进行追偿。

3.  分包或转包情形下的农民工工资拖欠问题：

（1）  一般由总承包单位先行清偿，再依法进行追偿；

（2）  如分包人或转承包人是个人或不具备合法经营资格的单位，则由此导致拖欠农民工工资的，由总承包单位进行清偿。

4.  挂靠情形下的农民工工资拖欠问题，由总承包单位进行清偿。

分包单位对农民工的工资清偿责任：

1.   分包单位对所招用的农民工的工资支付负直接责任。

2.   分包单位使用个人、不具备合法经营资格的单位或者未依法取得劳务派遣许可证的单位派遣的农民工，拖欠农民工工资的，由分包单位清偿，并可以依法进行追偿。

3.   分包单位允许其他单位和个人以自己的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由分包单位清偿。

4.   分包单位违法将建设工程再分包或转包的，应对实际施工人或包工头所招用的农民工工资承担清偿责任。

实际施工人对农民工的工资清偿责任：

1.   实际施工人对其招用的农民工的工资应当承担清偿责任。

2.   实际施工人使用个人、不具备合法经营资格的单位或者未依法取得劳务派遣许可证的单位派遣的农民工，拖欠农民工工资的，须承担清偿责任，并可以依法进行追偿。

层层分包、转包中，农民工工资的清偿责任承担者：

1.   拖欠工程款的建设单位，应在未结清的工程款范围内先行垫付；

2.   总承包单位，可由总承包单位先行清偿，后依法进行追偿；

3.   分包单位，分包单位应对所招用农民工的工资支付承担直接责任；

4.   直接用工的单位或个人，应对其招用的农民工的工资应当承担清偿责任；

5.   前一手具有用工主体资格的承包人，若直接用工的主体系个人或者不具备合法经营资格的单位，则前一手具有用工主体资格的承包人，应当对农民工的工资支付承担连带清偿责任。

  包工头对农民工的工资清偿责任

包工头是指与施工单位签订劳务分包或工程分包的个人，因其不具备用工资质，因此，包工头与其招用的农民工之间成立劳务关系，应当按约定向农民工支付工资。

  农民工应注意其权利主张策略，避免权利落空

1.《条例》对农民工工资的清偿责任进行了规定，且该清偿责任的承担并不以劳动关系的存在作为前提。因此，农民工不可仅因此要求确认与建设单位或总承包单位存在劳动关系。

2.  应采取合法方式如实主张工资数额，避免虚报、多报工资，否则可能会引发相应的法律责任。

3.  在责任主体的选择方面，《条例》并未规定先后顺序。因此，农民工既可在相关责任主体中择一进行主张权利，也可将相关责任主体一并列为被告，要求各被告承担清偿责任。

4.  在维权的方式上，农民工既可依法向人力资源社会保障行政部门或有关部门投诉，也可申请劳动争议调解仲裁和提起诉讼。

建设单位如何降低垫付农民工工资的风险

1.  应及时支付进度款并足额支付当期人工费用，如资金方面确有困难的，可优先向施工单位依法开设的农民工工资专用账户足额支付当期的人工费用，然后再支付其他应付工程款。

2.  因违法发包行为导致的农民工工资拖欠的，建设单位须无条件清偿，由此会导致进度款超付的情形。因此，建设单位应避免违法发包的行为，或要求承包人提供农民工工资支付担保。

3.  应严格按照相关法律法规办理建设项目各项报批手续，使项目在程序上合法合规。

总承包单位如何降低先行清偿农民工工资的风险

1.  按照《条例》的规定推行分包单位农民工工资由总承包单位代发的制度，或要求分包单位开设农民工工资专用账户，并可要求分包单位提供农民工工资支付担保。

2.  要求建设单位提供支付担保，人工费拨付周期不得超过1个月。

3.  应当配备劳资专管员，对分包单位劳动用工实施监督管理。

4.  可在与分包单位的相关合同中增加垫付工资抵扣应付工程款等相应条款。

5.  选择资信良好、资质可靠的分包单位。在选择分包单位时，应当严格审查分包单位的注册资本、资质、过往履约情况、涉诉情况等。

总承包单位如何降低先行清偿农民工工资的风险

6.  应尽量避免转包、违法分包、挂靠的违法行为。

7.  应当在施工现场醒目位置设立维权信息公示牌，明示有关工资支付日期等相关事项，以便农民工及时维权。

8.  总承包单位及时获知并处理农民工工资拖欠事宜，避免因工资拖欠过久导致的垫付压力的增加。

9.  垫付农民工工资时，应当注意留存相关证据，以便后期抵扣、追偿，降低败诉风险。

分包单位如何降低清偿农民工工资的风险

1.  积极转变传统的由包工头招用农民工施工作业的观念，充分重视劳动用工这一重要环节。

2.  应尽量避免转包、违法分包、挂靠的违法行为。

3.  应直接将农民工工资划入农民工个人工资账户或采取农民工工资总承包单位代付制度，避免因农民工工资拖欠问题产生的清偿责任。

4.  保留工资发放记录，避免出现假借讨薪催要工程款的情形。

  如何应对正在发生的农民工讨薪行为

1.  应与农民工友好协商，要求提供相应资料以核实工资欠付情况；或可请求人力资源社会保障行政部门介入，协助调查是否存在欠薪的事实。

2.  针对采取激进方式催讨薪资的行为，应及时报警处理，避免发生严重的后果。

3.  对于确实存在欠薪情形且工资属实的，可依法进行先行垫付。垫付工资时，应当注意留存垫付凭证。如要让农民工签字确认且需现场拍照、录相，还可请当地人力资源社会保障行政部门派员现场监督见证等。垫付工资表上，必须标注农民工所属单位名称，以便后续进行追偿。

  如何应对正在发生的农民工讨薪行为

4.  对于已足额支付了工程款、分包单位或其他主体无任何合法理由拖欠农民工巨额工资甚至逃避失踪的，分包单位或其他主体涉嫌拒不支付劳动报酬罪，建设单位或总承包单位均可向当地人力资源社会保障行政部门或公安等部门举报和报案。

5.  针对虚构、虚增、冒领农民工工资，恶意催讨工程款等涉嫌诈骗的违法犯罪行为，应报警进行处理。

建设工程所涉各债权主体优先权存亡篇系列

建设工程的法律事务牵涉不动产投资、工程建设、项目融资、房地产销售等领域，并涵盖专项法律顾问、争议处理、强制执行、债务重整和破产清算等法律服务领域。

中问将利用其综合性业务特长，在本主题后续系列中，从建设工程所涉各债权主体的各自不同角度，详细提请当事人注意其优先权的行使要件以及甄别、抗辩其他人的优先权行使空间，采用适当的权益保护策略，避免出现对自身不利的债权优先权次序逆转的局面，充分实现自身的优先权。