建·中问·法｜建设工程所涉各债权主体优先权存亡篇（五） 

——关于融资机构所涉工程价款优先受偿权的核心争议与策略指向

抵押权可优先于一般债权受偿，因此，抵押权对保障融资机构债权实现至关重要。但在建设工程领域中，基于优先保护生存权及建筑工人利益的价值取向，法律赋予商品房消费者、承包人可优先于抵押权受偿的权利，同时对该等权利的行使作了相应的限制。因此，抵押权人如何有效甄别前述权利的行使资格、条件、范围等要素，最大限度压缩该等权利的行使空间，对保障其抵押权的优先性至关重要。

建设工程纠纷中，各类融资机构享有的抵押权的优先顺位

1.通常，抵押权优先于一般债权，而建设工程价款优先受偿权则优先于抵押权和其他债权，但建设工程价款优先受偿权不能对抗已经交付全部或者大部分所购商品房价款的消费者。因此，抵押权的行使也不能对抗商品房消费者的优先权。

2.故为维护自身的优先权，抵押权人应当严格甄别商品房消费者的优先权、建设工程价款优先受偿权的行使条件，最大限度压缩二者的行使空间。

商品房消费者的优先权的行使应同时满足如下三个条件：

1.在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

2.所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；

3.已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十，或者，支付的价款接近于百分之五十，且已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或者按照人民法院的要求交付执行的。

出现如下情形之一的，则承包人无权主张建设工程价款优先受偿权

1.  承包人未在法定期限内主张建设工程价款优先受偿权；

2.  承包人在法定期限内主张建设工程价款优先受偿权的方式不符合法律规定——协议折价或提起诉讼；

3.  建设工程的性质不宜折价、拍卖；

4.  建设工程质量不合格。

关于建设工程所涉各优先权的系列争议

争议（一）  如何区分商品房消费者和非商品房消费者

1.   鉴于“商品房消费者优先权”的规定系为保护消费者生存权而作出的特别规定，因此，在认定时应当着重于审查购房人是否具有单纯的居住利益。

2. “买受人名下无其他用于居住的房屋”，可以理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合相应行使条件。

3.办公楼、商铺、车位等不属于用于居住的房屋，不可适用“商品房消费者优先权”的规定。

争议（二） 实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权？

1.根据《建设工程司法解释一》和有关行政主管部门的规范性文件的规定，结合司法审判实践，实际施工人包括如下三类主体：

（1）  转包合同的承包人；

（2）  违法分包合同的承包人；

（3）  缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。

2.非法转包或违法分包的承包人与发包人并未订立建设工程施工合同，因此，根据《建设工程司法解释一》第三十五条规定，该两类主体无权主张建设工程价款优先受偿权（以下简称“优先受偿权”）。

3.挂靠情形下，挂靠人是否享有优先受偿权，应根据发包人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定：

（1）  如果发包人不知道挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则与发包人无直接施工合同关系的挂靠人不享有优先受偿权。

（2）  如果发包人在签订合同时知道挂靠事实，并与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则发包人与被挂靠人之间的合同无效，发包人与挂靠人之间形成事实上的施工合同关系；虽然该等合同因挂靠人无相关施工资质而无效，但在建设工程质量合同的情况下，挂靠人可享有优先受偿权。

争议（三） 实际施工人提起代位权诉讼时，能否代位行使建设工程价款优先受偿权？

1.《民法典》第五百三十五条规定，因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。

2.建设工程价款优先受偿权并非专属于债权人自身的权利，因此，根据前述规定，如实际施工人的债务人属于享有优先受偿权的承包人，则实际施工人可代位行使。

争议（四） 《建设工程司法解释一》有关行使优先受偿权最长不超过18个月的规定如何适用？

1.原《建设工程司法解释二》规定优先受偿权的行使期限为6个月，而新《建设工程司法解释一》则规定行使期限为18个月，并自2021年1月1日起施行。

2.因此，在《建设工程司法解释一》施行后开始起算的优先受偿权，应当适用18个月的行使期限。

3.至《建设工程司法解释一》施行之日，优先受偿权已届满6个月行使期限的，则该权利消灭，不可适用18个月的行使期限。

4.至《建设工程司法解释一》施行之日，优先受偿权尚未届满6个月行使期限的，则可适用18个月的行使期限。

争议（五） 以房抵工程款的情况下，承包人是否还可就该工抵房部分主张建设工程价款优先受偿权？

1.一般情况下，以房抵工程款协议如未明确消灭旧债，则该协议应认定为新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存；该协议实际是承包人以协议折价的方式行使建设工程价款优先受偿权，该权利优先于抵押权。如届期发包人不予履行协议，或者协议无法履行，则承包人可要求履行旧债务，即要求支付工程款并主张建设工程价款优先受偿权。

2.如以房抵工程款协议约定工程款抵购房款，且另行签订《商品房买卖合同》无特别约定，则相关协议签订应认定为债的更改，即成立新债，消灭旧债。承包人与发包人对应的工程价款至此已结清，发包人与承包人或承包人的权利继受人由此成立商品房买卖合同关系。故就该工抵房部分，承包人已不享有建设工程价款优先受偿权。

争议（六） 工抵房买受人的权利是否优先于抵押权人？

1.所谓“工抵房”，是指开发商用以抵偿债务替代现金支付的房地产。

2.一般情况下，工抵房协议如未明确消灭旧债，则该工抵房协议应认定为新债清偿，即是承包人以协议折价的方式行使建设工程价款优先受偿权，该权利优先于抵押权。故工抵房买受人基于受让取得该权利，也应优先于抵押权。

3.如工抵房协议约定工程款抵购房款，且另行签订《商品房买卖合同》无特别约定，则相关协议签订应认定为债的更改，即成立新债，消灭旧债。工抵房买受人与发包人形成商品房买卖合同关系，其权利能否对抗抵押权人，应视其满足商品房消费者优先受偿权的行使条件。

争议（七） 有关建设工程价款优先受偿权放弃或限制的约定是否有效？

1.首先，应当对此类约定予以尊重，即在不存在法定无效情形的情况下，应认定为有效。

2.优先受偿权实质上是为保护建筑工人的利益而设立的，因此，虽然原则上总承包人有权自由处分自身财产权利，但不能违背《民法典》第八百零七条的立法宗旨，即不能损害建筑工人的权益。否则，人民法院将不予认可此类约定的效力。

3. 至于如何认定是否损害建筑工人利益，应当从总承包人的这一行为是否影响其整体的清偿能力来进行判断，要将总承包人整体的资产负债情况以及现金流情况是否因此恶化到影响建筑工人工资支付的程度作为主要的考虑因素，而不能以是否欠某一建筑工人的工资作为判断标准。

4.对恶意拖欠工资、滥用前述规定的行为，不予支持。

抵押权人应当注意其债权优先权主张策略，避免自身优先权落空

1.可在发放融资前，就建设项目所涉及的建设工程价款优先受偿权问题作出预先安排。鉴于建设工程领域中挂靠施工的情形较为常见，故可考虑要求总承包方及其项目负责人一并作出放弃或相应限制优先受偿权的承诺，确保抵押权的优先性。

2.应当积极参与到向发包人主张优先受偿权的诉讼中：

（1）  针对总承包方主张优先受偿权的，应当注意甄别有无丧失优先受偿权的情形，压缩其行使空间。

（2）  针对已放弃或限制优先受偿权仍予以主张的，应当严格甄别该等放弃或限制是否损害建筑工人的利益。

（3）  针对实际施工人主张优先受偿权的，应当严格甄别挂靠与非法转包的区别，并将实际施工人积极主张为非法转包或违法分包的施工人，进而主张其无权享有优先受偿权。

（4）  对于挂靠的，应当严格甄别发包人是事前明知，还是事后串通。对于事后串通的，应当积极主张发包人与挂靠人并无事前合意，双方未建立事实施工合同关系，进而主张挂靠人不享有优先受偿权。

（5）  对于代位行使优先受偿权的，应当严格甄别是否符合提起代位诉讼的条件以及债务人是否享有优先受偿权。

3.对于主张“商品房消费者优先权”的，应当注意甄别购房人是否具有单纯的居住利益以及是否满足该权利的行使条件，以进一步压缩该权利的行使空间。

建设工程所涉各债权主体优先权存亡篇系列

建设工程的法律事务牵涉不动产投资、工程建设、项目融资、房地产销售等领域，并涵盖专项法律顾问、争议处理、强制执行、债务重整和破产清算等法律服务领域。

中问将利用其综合性业务特长，在本主题后续系列中，从建设工程所涉各债权主体的各自不同角度，详细提请当事人注意其优先权的行使要件以及甄别、抗辩其他人的优先权行使空间，采用适当的权益保护策略，避免出现对自身不利的债权优先权次序逆转的局面，充分实现自身的优先权。