建·中问·法｜建设工程所涉各债权主体优先权存亡篇（四）

——关于实际施工人主张权利的核心争议与策略指向

债权具有相对性，故债权人通常仅能向合同相对方主张权利。但实际施工人的权利保护，关系到建筑工人的利益保护。因此，基于保护建筑工人利益的需要，法律有条件地赋予实际施工人突破合同相对性的权利，其有权要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。但该权利对债权的保障仍无法与建设工程价款优先受偿权相提并论，因此，实际施工人如何借力打力，对其权利保障至关重要。

  实际施工人

1.   根据《建设工程司法解释一》和有关行政主管部门的规范性文件的规定，结合司法审判实践，实际施工人通常包括如下三类主体：

（1）  转包合同的承包人；

（2）  违法分包合同的承包人；

（3）  缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。

2.   实践中，有的施工队伍的包工头只负责招工和管理，包工头和施工队伍中的建筑工人都直接从施工企业领取工资。这种情况下，施工队伍就不属于实际施工人，而属于施工企业的内部施工单位。

实际施工人的权利保护

1.   根据《建设工程司法解释一》第二十四条规定， 建设工程施工合同无效，但建设工程质量合格的，则可参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

2.   根据《建设工程司法解释一》第四十三条规定，前两类实际施工人可直接向发包人主张权利，但发包人仅在欠付工程款的范围内承担责任；如发包人已支付全部工程款，则实际施工人不能向发包人主张权利。

3.   根据《建设工程司法解释一》第四十四条，在转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响实际施工人到期债权实现的，前两类实际施工人可提起代位权诉讼。

4.   借用资质的实际施工人（即挂靠人）虽然不能适用《建设工程司法解释一》第四十三条、第四十四条规定，但其可通过督促出借资质的施工企业（即被挂靠人）向发包人追讨工程款。

关于实际施工人权利保护的系列争议

争议（一） 建设工程质量不合格，实际施工人是否有权向发包人主张权利？

1.   保护建筑工人等弱势群体的利益，虽是制定《建设工程司法解释一》所坚持的价值取向，但此等保护仍然要以建设工程质量合格为前提。因此，合同无效时，实际施工人有权请求参照合同约定支付工程价款的前提是工程质量合格。

2.   在工程质量不合格且拒绝修复，或经修复仍不合格的情况下，实际施工人的工程价款请求权已丧失合法性和合理性的基础。故此时，实际施工人亦无权向发包人主张权利。

争议（二） 多层转包或分包中的实际施工人能否直接向发包人主张权利？

从文义上看，《建设工程司法解释一》第四十三条，并未限制对该类实际施工人的适用；从价值取向来看，该类实际施工人的权利保护也涉及建筑工人权利保护问题。因此，该类实际施工人可依据上述规定，要求发包人在欠付工程款的范围内承担责任。

争议（三） 多层转包或分包的情况下，实际施工人可否向总承包人主张权利？

1.   司法实践中，部分法院判决认为，相对于分包人、实际施工人而言，处于诉争工程发包人地位的是总承包人。因此，实际施工人可要求总承包人在欠付工程款范围内承担责任。

2.   笔者认为，在多层转包或分包的法律关系中，总承包人既非系争工程的发包人，又与实际施工人无合同关系。因此，原则上实际施工人不可向总承包人主张权利。

3.   但是，如果发包人已向总承包人支付了全部工程款，那么从保护建筑工人权益的立法目的来看，实际施工人可要求总承包人在欠付工程款范围内承担责任。

争议（四） 非法转包或违法分包的实际施工人能否向发包人主张建设工程价款优先受偿权？

根据《建设工程司法解释一》第三十五条规定，有权主张建设工程价款优先受偿权（以下简称“优先受偿权”）的主体是与发包人订立建设工程施工合同的承包人，而非法转包或违法分包的实际施工人与发包人之间并未建立施工合同关系，因此，该类实际施工人无权主张优先受偿权。

争议（五） 挂靠人能否直接向发包人主张权利并享有优先受偿权？

1.   如果发包人不知道挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，那么根据合同相对性，挂靠人无权向发包人主张权利，亦无权享有建设工程价款优先受偿权（以下简称“优先受偿权”）。

2.   如果发包人在签订合同时知道挂靠事实，并与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则发包人与被挂靠人之间的合同无效，发包人与挂靠人之间形成事实上的施工合同关系；虽然该等合同关系因挂靠人无相关施工资质而无效，但在建设工程质量合格的情况下，挂靠人可向发包人主张权利并享有优先受偿权。

争议（六） 实际施工人提起代位权诉讼时，能否代位行使优先受偿权？

1.   《民法典》第五百三十五条规定，因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。

2.   建设工程价款优先受偿权并非专属于债权人自身的权利，因此，根据前述规定，如实际施工人的债务人享有优先受偿权，则实际施工人可代位行使。

争议（七） 以房抵工程款的情况下，享有优先受偿权的挂靠人是否还可就该工抵房部分主张优先受偿权？

1.   一般情况下，以房抵工程款协议如未明确消灭旧债，则该协议应认定为新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存；该协议实际是挂靠人以协议折价的方式行使优先受偿权，该权利优先于抵押权。如届期发包人不予履行协议，或者协议无法履行，则挂靠人可要求履行旧债务，即要求支付工程款并主张优先受偿权。

2.   如以房抵工程款协议约定工程款抵购房款，且另行签订《商品房买卖合同》无特别约定，则相关协议签订应认定为债的更改，即成立新债，消灭旧债。挂靠人与发包人对应的工程价款由此已结清，故就该工抵房部分，挂靠人已不享有建设工程价款优先受偿权。

争议（八） 如何确定优先受偿权的起算时间？

1.   《建设工程司法解释一》第四十一条规定优先受偿权自发包人应当给付建设工程价款之日起算，通常可以双方签订的建设工程施工合同约定的工程款支付时间为准。

2.   在合同无效、被解除或终止履行的的情况下，建设工程经验收合格的，可参照合同约定来确定应付工程款时间。

3.   如双方对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（1）  建设工程已实际交付的，为交付之日;

（2）  建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（3）  建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

争议（九） 《建设工程司法解释一》有关行使优先受偿权最长不超过18个月的规定如何适用？

1.   原《建设工程司法解释二》规定优先受偿权的行使期限为6个月，而新《建设工程司法解释一》则规定行使期限为18个月，并自2021年1月1日起施行。

2.   因此，在《建设工程司法解释一》施行后开始起算的优先受偿权，应当适用18个月的行使期限。

3.   至《建设工程司法解释一》施行之日，优先受偿权已届满6个月行使期限的，则该权利消灭，不可适用18个月的行使期限。

4.   至《建设工程司法解释一》施行之日，优先受偿权尚未届满6个月行使期限的，则可适用18个月的行使期限。

实际施工人应当注意其债权优先权主张策略

1.  应尽量以自己的名义承接工程，避免成为实际施工人；如无法避免，则应约定相对方配合诉讼的义务。

2.  应严格把控施工质量，确保工程施工合格，避免因工程质量缺陷而丧失相应权利。

3.  接受以房抵工程款方式结算工程款的，应当及时办理预告登记及产证。

4.  挂靠人在招投标、合同磋商、施工的过程中，应注意收集发包人认可或同意挂靠的相关证据，以便发生争议时，可直接向发包人主张工程款债权及优先受偿权。

5.  在总承包人配合的情况下，可以总承包人的名义进行诉讼，即以总承包人为原告，发包人为被告。这样可在不披露实际施工人的情况下，主张优先受偿权。但诉讼中的相关文书和代理人的委托等重大事项都必须经过总承包人盖章，办理程序复杂。

6.  注意收集有关发包人欠付总承包人工程款的信息及证据，以便提起代位权诉讼并主张优先受偿权。

7.  直接以自己的名义进行诉讼的，应尽量争取被认定为挂靠，避免被认为非法转包或违法分包，否则发包人只在欠付工程款的范围内承担责任，且无法主张优先受偿权。

建设工程所涉各债权主体优先权存亡篇系列

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中问将利用其综合性业务特长，在本主题后续系列中，从建设工程所涉各债权主体的各自不同角度，详细提请当事人注意其优先权的行使要件以及甄别、抗辩其他人的优先权行使空间，采用适当的权益保护策略，避免出现对自身不利的债权优先权次序逆转的局面，充分实现自身的优先权。