建·中问·法｜建设工程所涉各债权主体突破债务人债务危机，实现优先受偿权专题篇之（三）

——总承包人行使工程价款优先受偿权的核心争议与策略指向

总承包人享有的建设工程价款优先受偿权

1.   建设工程价款优先受偿权（以下简称“优先受偿权”），是指承包人基于《民法典》第八百零七条规定而享有的法定优先权，即在发包人逾期未支付工程款的情况下，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的性质不宜折价、拍卖的除外。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，且该优先受偿权优于抵押权和其他债权。

2.   该项权利的设立是为了解决我国建筑市场上存在的拖欠建设工程价款问题而提出的法律对策，这为承包人主张工程款提供了有利的保障，也有利于保护建筑工人的利益。

总承包人应当注意优先受偿权的如下行使条件，避免优先权的丧失

1.  发包人未按约定支付工程价款；

2.  主张优先受偿权时未超过法定的行使期限；

3.  以法定的方式主张优先受偿权；

4.  建设工程的性质属于可折价、拍卖的；

5.  建设工程的质量经验收合格。

关于行使建设工程价款优先受偿权的系列争议

争议（一） 总承包人可否通过单方发函的方式主张优先受偿权？

1.   《民法典》第八百零七条的规定，发包人逾期不支付价款的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。

2.   因此，优先受偿权的法定行使方式应当是协议折价或者提起诉讼。如在优先受偿权的法定行使期限内，双方未能达成协议将工程折价，则总承包人应当及时在法定期限内向法院提起诉讼。

3.   司法实践中，有部分法院判决认为，催告是优先受偿权的行使方式之一。但部分个例在审判中并非能完全参照适用，需视案件的具体情况而分析，故总承包人仍应谨慎选择该种方式，避免超过法定行使期限。

争议（二） 如何确定优先受偿权的起算时间？

1.   《建设工程司法解释一》第四十一条规定优先受偿权自发包人应当给付建设工程价款之日起算，通常可以双方签订的建设工程施工合同约定的工程款支付时间为准。

2.   在合同无效、被解除或终止履行的的情况下，建设工程经验收合格的，可参照合同约定来确定应付工程款时间。

3.   如双方对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（1）  建设工程已实际交付的，为交付之日；

（2）  建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（3）  建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

争议（三） 《建设工程司法解释一》有关行使优先受偿权最长不超过18个月的规定如何适用？

1.   原《建设工程司法解释二》规定优先受偿权的行使期限为6个月，而新《建设工程司法解释一》则规定行使期限为18个月，并自2021年1月1日起施行。

2.   因此，在《建设工程司法解释一》施行后开始起算的优先受偿权，应当适用18个月的行使期限。

3.   至《建设工程司法解释一》施行之日，优先受偿权已届满6个月行使期限的，则该权利消灭，不可适用18个月的行使期限。

4.   至《建设工程司法解释一》施行之日，优先受偿权尚未届满6个月行使期限的，则可适用18个月的行使期限。

争议（四） 以房抵工程款的情况下，总承包人是否还可就该工抵房部分主张优先受偿权？

1.   以房抵工程款，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务所作出的安排。在债务履行期限届满后达成的以房抵工程款协议，只要双方当事人意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，即为有效。

2.   相关协议的签订，可能构成新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存；也可能属于债的更改，即成立新债务，消灭旧债务。基于保护债权的理念，债的更改一般需要当事人明确消灭旧债的合意，否则一般应为新债清偿。

3.   通常，协议约定房产折价抵偿工程款，且未明确约定工程款债权消灭的情况下，则应认定为新债清偿。在此情形下，新债务合法有效并得以履行完毕后，旧债务才归于消灭。因此，在房产未完成过户前，相应工程款债务不消灭。

（1）  在新债务与旧债务并存时，总承包人应先主张新债务，即要求交付工抵房。若新债务届期不履行，或者无法履行，则总承包人可要求履行旧债务，即要求支付工程款并主张优先受偿权。

（2）  以房抵工程款协议，实际是总承包人以协议折价的方式行使优先受偿权，该权利优先于抵押权及其他债权。因此，在工抵房被查封时，总承包人或其权利继受人也可基于此权利，提出执行异议，排除工抵房的强制执行。

4.   若协议约定工程款抵购房款，且另行签订的《商品房买卖合同》无特别约定，则应认定为债的更改。《商品房买卖合同》的签订，即意味着工程款与购房款在同等数额内抵销完成，工程款债权由此归于消灭，当事人之间由此形成了商品房买卖合同关系。因此，总承包人就该工抵房部分不再享有优先受偿权。

争议（五） 多层转包或分包的情况下，总承包人是否需对实际施工人承担责任？

1.   司法实践中，部分法院判决认为，相对于分包人、实际施工人而言，处于诉争工程发包人地位的是总承包人。因此，总承包人应当在欠付工程款范围内承担责任。

2.   笔者认为，在多层转包或分包的法律关系中，总承包人既非系争工程的发包人，又与实际施工人无合同关系。因此，原则上总承包人无需对实际施工人承担责任。

3.   但是，如果发包人已向总承包人支付了全部工程款，那么从保护建筑工人权益的立法目的来看，总承包人应当在其欠付工程款范围内承担责任。

争议（六） 有关优先受偿权放弃或限制的约定是否有效？

1.   首先，应当对此类约定予以尊重，即在不存在法定无效情形的情况下，应认定为有效。

2.   优先受偿权实质上是为保护建筑工人的利益而设立的，因此，虽然原则上总承包人有权自由处分自身财产权利，但不能违背《民法典》第八百零七条的立法宗旨，即不能损害建筑工人的权益。否则，人民法院将不予认可此类约定的效力。

3.   至于如何认定是否损害建筑工人利益，应当从总承包人的这一行为是否影响其整体的清偿能力来进行判断，要将总承包人整体的资产负债情况以及现金流情况是否因此恶化到影响建筑工人工资支付的程度作为主要的考虑因素，而不能以是否欠某一建筑工人的工资作为判断标准。

4.   对恶意拖欠工资、滥用前述规定的行为，不予支持。

争议（七） 什么情况下建设工程不宜折价、拍卖？

1.   违章建筑，即违反国家法律、行政法规关于建筑行为的相关规定所建造的各种建筑物及其附属设施。如未取得建设用地规划许可、建设工程规划许可等。

2.   工程质量不合格且难以修复的建筑。建设工程必须经过竣工验收合格后方可使用。因此，存在质量缺陷且无法通过修复弥补的建筑，已然丧失利用价值，不宜折价、拍卖。

3.   法律、行政法规规定的其他情形，如学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施等。

总承包人应当注意其债权优先权主张策略，避免沦为普通债权

1.  应注意核查发包人是否依法办理审批手续，如建设用地规划许可、建设工程规划许可等。

2.  应审慎对待建设工程价款优先受偿权放弃或限制的条款。

3.  应严格把控施工质量，确保工程施工合格，避免因工程质量缺陷而丧失建设工程价款优先受偿权。

4.  应注意合同条款中有关付款期限的约定，在法定期限内及时主张优先受偿权。

5.  应采取法定的方式主张优先受偿权，避免因主张方式不当而错过权利的行使期限。

6.  若采取以房抵工程款结算的，应优先采取新债清偿的方式，即明确工抵房未完成过户的，则工程款债权不消灭。若约定工程款抵购房款，则应在签订《商品房买卖合同》后及时办理预告登记及产证，避免房、钱两失。

7.  对于主张“商品房消费者优先权”的，应当注意甄别购房人是否具有单纯的居住利益；是否具备该权利的行使条件；以进一步压缩该权利的行使空间。

中问｜建设工程所涉各债权主体优先权存亡篇系列

建设工程的法律事务牵涉不动产投资、工程建设、项目融资、房地产销售等领域，并涵盖专项法律顾问、争议处理、强制执行、债务重整和破产清算等法律服务领域。

中问将利用其综合性业务特长，在本主题后续系列中，从建设工程所涉各债权主体的各自不同角度，详细提请当事人注意其优先权的行使要件以及甄别、抗辩其他人的优先权行使空间，采用适当的权益保护策略，避免出现对自身不利的债权优先权次序逆转的局面，充分实现自身的优先权。