跨·中问·法｜跨境担保应注意的十大法律问题及法律应对策略合辑之（一）

——补办内保外贷登记应关注的法律问题及法律应对策略

内保外贷，是指担保人注册地在境内、债务人和债权人注册地均在境外的跨境担保，是跨境担保中最为常见的形式之一。根据我国现行法律之规定，境内担保人签订对外担保合同后，应当前往外汇管理局办理内保外贷登记。但在实践中，不乏有境内担保人未申请办理登记之情形。鉴于此，本文将从下述三个方面展开，详细阐述非银行金融机构或企业（下称“非银行机构”）作为境内担保人时，补办内保外贷登记应关注的法律问题及法律应对策略。

一、境内担保人未办理内保外贷登记，不影响内保外贷的效力

1. 《外汇管理条例》的调整对象是外汇收支或外汇经营活动行为。其中，第十九条第一款明确规定：“申请人（此处即境内担保人）签订对外担保合同后，应当到外汇管理机关办理对外担保登记。”

2. 《外债管理暂行办法》的调整对象是外债和或有外债（即对外担保）行为。根据《外债管理暂行办法》第四十条之规定，境内担保人未按规定办理登记的，其签订的担保合同不具有法律约束力。

3. 《跨境担保外汇管理规定》就包括内保外贷在内的跨境担保行为作更为具体之规定。根据《跨境担保外汇管理规定》第二十九条之规定，对内保外贷项下担保合同需要登记的规定并非效力性规定，而是管理性规定。即，内保外贷的登记非生效要件，境内担保人未办理登记，不会导致内保外贷无效。

4. 根据国家发展和改革委员会令第51号令可知，《外债管理暂行办法》经修订自2022年9月1日起实施，《国家重大建设项目稽察办法》自2022年9月1日起废止。鉴于此，《外债管理暂行办法》第三十条作出修订，将“依据《国家重大建设项目稽察办法》的规定，向使用外债资金的国家重大建设项目派出稽察特派员，对项目的实施和资金使用情况进行稽察”修订为“依法依规对使用外债资金的国家重大建设项目进行监督管理”。此次《外债管理暂行办法》修订是基于条款内援引法律之效力所作修订，未对《外债管理暂行办法》的其他条款作出内容上的实质性变更。因此，我们认为，在判断内保外贷的登记是否影响效力时，不应简单适用新法优于旧法的法律适用原则。

5. 现行有效的《外债管理暂行办法》经修订自2022年9月1日起实施，但与自2003年3月1日起实施的《外债管理暂行办法》相较，仅对涉及援引法律之效力作修订。《外汇管理条例》修订后，自从2008年8月5日实施。《跨境担保外汇管理规定》自2014年6月1日起实施，且该规定明确在此之前的规定与之冲突时，应以《跨境担保外汇管理规定》为准。综合上述，我们认为，应当适用《跨境担保外汇管理规定》第二十九条之规定。即，境内担保人未办理内保外贷登记，不会导致内保外贷无效。

二、境内担保人申请补办内保外贷登记时存在的不同情形

1．登记虽非内保外贷的生效要件，但登记是担保履约项下购汇及对外支付的前置必要条件

根据《跨境担保外汇管理规定》第六条、第十四条和《跨境担保外汇管理操作指引》第一部分第六条第（三）款之规定可知，如境内担保人已办理内保外贷登记，可凭借登记文件自行前往银行办理担保履约项下购汇及对外支付。反之，境内担保人应向外汇管理局申请补办登记。申请通过后，再凭补登记文件前往银行办理担保履约项下购汇及对外支付。

2．境内担保人申请办理补登记，以申请办理补登记时是否已经出现担保履约意向进行区分，补登记是否能够顺利办理也因此存在差异：

（1）如境内担保人申请办理补登记时未出现担保履约意向，且能就未在规定期限内办理登记进行合理解释，境内担保人可向外汇管理局办理补登记。

值得注意的是，境内担保人在法律规定的期限内申请办理内保外贷登记，根据《跨境担保外汇管理规定》第九条之规定，外汇管理局对登记进行程序性审核。根据《跨境担保外汇管理操作指引》第一部分第二条第（二）款及相关规定可知，外汇管理局在进行程序性审核时，审核的内容包括但不限于担保合同的真实性、商业合理性、合规性及履约倾向，外汇管理局还具备要求境内担保人就上述内容进行书面解释之权利。

由此可知，在实际操作过程中，外汇管理局对登记的审核并非形式审核，而是实质审核。根据《跨境担保外汇管理操作指引》第一部分第二条第（二）款中对于补登记的规定，我们认为，境内担保人在申请补办登记时未出现担保履约意向的，与境内担保人在法律规定的期限内正常办理登记相较，外汇管理局对于申请补办登记的审核要求更为严苛。境内担保人不仅需准备正常申请办理登记时所需的相关材料，而且需就未在规定期限内办理登记之原因提交证据，并进行充分且合理的解释。

（2）如境内担保人申请办理补登记时已出现担保履约意向，需向外汇检查部门提交证据，并作出合理解释说明，以证明签订担保合同时不存在担保履约意向。如境内担保人能对此进行合理解释，可办理补登记，否则将无法办理。

根据《跨境担保外汇管理操作指引》第一部分第二条第（二）款的规定可知，如申请补办登记时已出现担保履约意向，境内担保人不能就延迟申请登记作出合理说明，外汇管理局受理补办登记之申请后，需移送外汇检查部门进行审查。

①关于担保履约意向。

《跨境担保外汇管理规定》第二十七条对担保履约意向作出规定：“境内担保人不得在明知或应知担保履约义务确定发生的情况下签订担保合同。”我们理解，该规定之目的在于防止以对外担保为名、行跨境对外支付之实的交易发生。

因此，我国相关法律明确规定了外汇管理局需对境内担保人签订担保合同时，是否已存在担保履约意向进行审核。

②如境内担保人申请办理补登记时已出现担保履约意向，需提交证据并作出合理解释说明，以证明签订担保合同时不存在担保履约意向。

基于前述，如境内担保人在申请补办登记时已出现担保履约意向，外汇管理局为防止境内担保人在签订担保合同时已明知或应知担保履约义务确定发生的情形，将补办申请移送至外汇检查部门。在此情形下，外汇检查部门对于申请办理补登记的材料审查、对未在规定期限内办理登记的理由审查，与境内担保人在法律规定的期限内正常办理登记相较会更为严苛。

因此，我们认为，如发生境内担保人申请办理补登记时已出现担保履约意向之情形，境内担保人应当提交充分、全面的材料，并进行合理解释，以证明在签订担保合同时未出现担保履约意向。如能解释证明在签订担保合同时未出现担保履约意向，经外汇检查部门审查通过后，外汇管理局可为境内担保人办理补登记，否则将无法办理。并且，如外汇检查部门经审查认定境内担保人在签订合同时即存在担保履约意向，境内担保人将因此受到处罚。

三、境内担保人补办内保外贷登记，存在处罚风险

《跨境担保外汇管理规定》第三十一条规定：“对于未按规定办理跨境担保业务的，外汇管理局根据《外汇管理条例》进行处罚。”对于此处“未按规定办理跨境担保业务”之理解，已于《跨境担保外汇管理操作指引》第四部分第七条中对各种情形作出了明确规定。

1. 境内担保人未办理内保外贷登记，外汇管理机关将给予处罚

根据《跨境担保外汇管理规定》第九条、《跨境担保外汇管理操作指引》第四部分第七条第四款以及《外汇管理条例》第四十八条、第四十九条之规定，境内担保人未按照规定办理内保外贷登记，由外汇管理机关责令改正，给予警告，对机构可以处以30万元以下的罚款，对个人可以处以5万元以下的罚款。除该项处罚外，对境内机构的直接负责的主管人员和其他责任人员，将给予处分。

基于前述，我国法律已明确登记非内保外贷之生效要件，并给予境内担保人补办内保外贷登记之权利。但，根据上述规定可知，法律并未对于境内担保人补办登记时，是否能够免于罚款作明确规定。我们认为，在实际操作过程中，境内担保人应自签订内保外贷担保合同后15个工作日内，前往外汇管理局办理登记。如无法在规定期限内办理，境内担保人也应及时申请补办登记，并提交相关证据，说明延期办理登记之原因，以降低因未及时办理登记而产生的罚款风险。

2. 境内担保人明知或者应知担保履约义务确定发生的情况下仍签订担保合同，外汇管理机关将给予处罚

根据《跨境担保外汇管理规定》第二十七条、《跨境担保外汇管理操作指引》第四部分第七条第（二）款以及《外汇管理条例》第四十三条、第四十九条之规定，如境内担保人明知或应知担保履约义务确定发生，仍签订跨境担保合同，由外汇管理机关给予警告，处违法金额30%以下的罚款。除该项处罚外，对境内机构的直接负责的主管人员和其他责任人员，将给予处分。

根据我国法律明确规定，法律禁止境内担保人在明知或应知担保履约义务确定发生的情况下签订担保合同。通过防止以对外担保为名、行跨境对外支付之实的交易发生，意在维护我国外汇管理安全。基于前述，如境内担保人申请补办登记时已存在担保履约意向，境内担保人需就延期办理登记、及签订担保合同时未出现担保履约意向，作出详尽且合理的解释。如境内担保人无法作出合理解释，外汇检查部门认定在签订担保合同时已存在担保履约意向，境内担保人将因此受到处罚。

综合上述，我们认为，为降低申请补办登记时所作解释无法被外汇管理局及外汇检查部门采纳，进而导致处罚之情形发生的可能性，境内担保人应在法律规定的期限内办理登记。如存在合理原因需延期办理登记，境内担保人应当保留签订担保合同时的相关证据，以证明不存在签订合同时已存在担保履约意向之情形，并应当及时补办登记。

四、特别提示

本合辑相关意见仅是一般性的意见，不作为处理具体案件的法律意见。由于个案之间存在差异，具体如何进行合法有效的应对，须因人而异，因案而异。当事人在遇到具体法律问题时可考虑咨询专业律师的具体意见。