跨·中问·法｜跨境担保应关注的十大法律问题及法律应对策略合辑之（二）

——境内不动产跨境抵押应注意的法律问题及法律应对策略

近日，有市场消息显示，中国监管机构要求中国银行、中国建设银行、中国工商银行和中国农业银行共四大行，于2022年12月10日前向存在海外债务的房企提供以国内资产做担保的离岸贷款。2022年12月9日，中国银行于官网发布动态，表示已成功为龙湖集团做“内保外贷”业务。中国银行重庆市分行为龙湖集团开立人民币融资性保函，中银香港则以该保函为担保，为龙湖集团的境外企业提供贷款融资。此贷款已于12月9日实现提款。

在多种担保方式中，提供不动产抵押，是为保障债权实现所采取的一种较为普遍的增信措施。根据我国现行法律之规定，提供不动产抵押，抵押权自登记时设立。《外汇管理条例》第十九条规定，提供对外担保，自签订对外担保合同后，应前往外汇管理机关办理对外担保登记。因此，境内主体向境外企业提供不动产抵押时，不仅需要完成该不动产之抵押权登记，而且需要符合我国现行法律对于外汇管理之规定，履行相应的外汇登记义务。本文就境内主体以不动产抵押为方式，向境外企业提供担保的情形展开，就境外企业能否作为抵押权人等相关问题进行阐述。

一、我国现行法律未限制禁止境外企业作为境内不动产的抵押权人

1. 根据《外债管理暂行办法》第四条及第七条规定可知，境内机构可通过抵押方式向境外机构、自然人提供担保。

2. 《城市房地产抵押管理办法》第三条规定：“本办法所称抵押权人，是指接受房地产抵押作为债务人履行债务担保的公民、法人或者其他组织。”该条规定未对抵押权人系境内主体或境外主体作出限制。

3. 经检索《民法典》、《城市房地产抵押管理办法》、《不动产登记暂行条例》、《不动产登记暂行条例实施细则》等相关规定，我国并未对不动产抵押的抵押权人作出特别规定。

4. 根据上述规定可知，我国现行法律并未对不动产的抵押权人系境内或境外主体作出特别规定。因此，我们认为，境外主体可以作为境内不动产的抵押权人。

二、境外企业成为境内不动产的抵押权人应符合的身份条件

1. 根据《不动产登记暂行条例》第十四条第一款、第十六条及《不动产登记暂行条例实施细则》第九条规定可知，境内主体向境外企业提供不动产抵押，境内主体与境外企业应共同申请不动产抵押登记。申请办理不动产抵押登记时，申请材料应当包括身份证明材料。

2. 根据《不动产登记操作规范（试行）》第1.8.4.1条明确规定，境外企业在申请不动产抵押登记时，其应当提交的身份证明材料是在境内设立分支机构或代表机构的批准文件和注册证明。我们理解，如境内主体将其名下不动产向境外企业作抵押，境外企业应当首先根据《公司法》的相关规定在境内设立分支机构，或根据《外国企业常驻代表机构登记管理条例》的相关规定在境内设立代表机构，并获得相应的批准文件和注册证明。

3. 如境外企业系各类银行及其分支机构，以及金融资产管理公司、信托公司、金融租赁公司等非银行金融机构及其分支机构的，在申请不动产抵押登记时，需向不动产登记机关提交《金融许可证》。根据《国土资源部关于规范土地登记的意见》第五条规定可知，经中国银行业监督管理委员会批准取得《金融许可证》的金融机构及经省级人民政府主管部门批准设立的小额贷款公司，可以作为放贷人申请土地抵押登记。该《意见》于2017年11月29日废止。我们理解，现行法律法规对不动产抵押权人的范围，不局限于取得《金融许可证》的金融机构。该《意见》虽已被废止，但不等同于银行及其分支机构、金融机构及其分支机构在进行抵押登记时，无需提交《金融许可证》作为身份证明材料。因此，在前述机构作为境内不动产的境外抵押权人时，仍需向不动产登记机关提交由银保监会办法的《金融许可证》，以证明其金融资质。

4. 但，对于境外企业在境内设立分支机构或代表机构及提交《金融许可证》的要求，目前在部分地区已作放宽限制。广东省自然资源厅于2020年8月4日发布《广东省自然资源厅关于明确港澳银行在大湾区内地九市办理不动产抵押登记有关事项的通知》。该通知表明，自2020年9月1日起，港澳银行在粤港澳大湾区内广州、深圳、珠海、佛山、惠州、东莞、中山、江门、肇庆九市所辖的不动产登记机构申请办理不动产抵押登记时，无需再提交境内设立分支机构或代表机构的证明文件和注册证明以及《金融许可证》。港澳银行凭经公证、转递的设立文件或注册证明即可作为其身份证明材料，在前述地区内办理不动产跨境抵押登记。

三、境外企业应注意担保合同生效和不动产抵押权有效设立之间的界限区别

1. 根据《民法典》第五百零二条规定可知，合同自成立时生效。但《跨境担保外汇管理规定》第九条明确规定，在内保外贷情形下，境内主体向境外企业以不动产抵押作为担保方式，应前往外汇管理局办理内保外贷登记手续。根据《跨境担保外汇管理规定》第二十九条规定可知，内保外贷登记系管理性规定，不是效力性规定。因此，境内主体向境外企业提供不动产抵押，未前往外汇管理局办理登记，不影响担保合同的生效。

2. 根据《民法典》第三百九十五条、第四百零二条规定可知，不动产抵押权以登记为生效要件。境内主体向境外企业提供不动产抵押，应当前往不动产登记机关办理抵押登记，不动产抵押权自登记时设立。

3. 根据上述可知，以提供不动产抵押为内容的担保合同生效与不动产抵押权设立，系不同的法律概念。是否办理不动产抵押登记，影响抵押权是否有效设立，影响境外企业是否对抵押物享有优先受偿权，但不影响担保合同本身是否生效。

四、境外企业应关注办理不动产抵押登记及内保外贷登记的先后顺序

根据上述可知，境内主体向境外企业提供不动产抵押，应当分别前往外汇管理局办理内保外贷登记、前往不动产登记机关办理不动产抵押登记。

我们理解，内保外贷登记与不动产抵押登记是两个独立的登记。在办理不动产抵押登记时，为确保内保外贷的真实性，不动产登记机关需境内主体与境外企业出具内保外贷登记证明；反之，亦如此。但我国法律并未明确规定办理内保外贷登记及不动产抵押登记的先后顺序。因此，为避免内保外贷登记及不动产抵押登记无法顺利办理之僵局，境内主体与境外企业应当同主管机关确认所需材料及先后办理顺序。

五、特别提示

本合辑相关意见仅是一般性的意见，不作为处理具体案件的法律意见。由于个案之间存在差异，具体如何进行合法有效的应对，须因人而异，因案而异。当事人在遇到具体法律问题时可考虑咨询专业律师的具体意见。