中问｜多样数字藏品运营场景之知识产权侵权风险探讨第二期

——三协会NFT新倡议对数字藏品平台之实质法律影响

导言：

去年5月18日，中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国支付清算协会联合发布了《关于防范虚拟货币交易炒作风险的公告》；同年9月，中国人民银行等部委联合发布了《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（银发〔2021〕237号），以及国家发展改革委等部门联合发布了《关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知》（发改运行〔2021〕1283号）。

昨日，中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国证券业协会联合发布了《关于防范NFT相关金融风险的倡议》（下称“《倡议》”），在肯定“NFT作为一项区块链技术创新应用，在丰富数字经济模式、促进文创产业发展等方面显现出一定的潜在价值”，也指出“存在炒作、洗钱、非法金融活动等风险隐患”。那么，《倡议》对数字藏品平台及其运营主体有何法律影响呢？

一、 《倡议》系国内针对NFT的首个规定，具有重要导向意义

1. 目前国内尚无部门规章等规范性文件直接涉及NFT或数字藏品的规制。因关注到数字藏品行业中存在恶意炒作、诈骗等问题，国家版权交易中心联盟、中国美院、湖南省博物馆、安徽文交所、蚂蚁集团、京东、腾讯等机构曾于2021年10月31日共同发布了《数字文创行业自律公约》，系国内首个面向数字文创领域的行业公约。

2. 从发布主体、内容等方面来看，《倡议》的强制性高于《数字文创行业自律公约》，且《倡议》不以“数字藏品”掩耳盗铃，直接正视国内NFT（Non-Fungible Token，非同质化通证）问题，通篇言简意赅地指出NFT行业须防范的问题。故，不论数字藏品平台运营主体是否系《倡议》发布主体的会员单位，均须充分重视《倡议》内容。

二、 《倡议》的法律效力

1. 《倡议》的发布主体是中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国证券业协会，均是行业自律组织。因此，《倡议》本质上属于行业自律规定，是三协会对其会员单位的提示性规定。

2. 导言所述的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》是由中国人民银行等部委发布以及《关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知》是由国家发展改革委等部门发布，均属于部门规章，故与《倡议》存在本质区别。

从效力级别而言，以上文件的法律效力均高于《倡议》，法院在民事裁判文书中系不宜直接引用部门规章，但可作为裁判说理的依据。那么就行业自律规定而言，法院在民事裁判文书更不可直接引用，但不排除将《倡议》作为“行业惯例”用于说理。

3. 注意到去年中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国支付清算协会联合发布的《关于防范虚拟货币交易炒作风险的公告》定位于“公告”，而今年定位于“倡议”，似乎强制性稍弱一些，可能系基于目前国内尚无法律规范性文件直接规制NFT。

三、 关于《倡议》对数字藏品平台运营影响的初步法律解读

1. 根据《倡议》的发布主体判断，NFT现阶段至少涉及到三个行业，即互联网金融、银行业以及证券业，可见该等行业监管部门应已关注到NFT金融化证券化问题，《倡议》可能系相关监管部门出台相应政策文件前的“信号”。

2. 《倡议》指出“不通过分割所有权或者批量创设等方式削弱NFT非同质化特征，变相开展代币发行融资（ICO）”，结合《关于防范代币发行融资风险的公告》规定“代币发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等所谓‘虚拟货币’，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为”，这似乎意味着一个作品发行多份NFT存在较高法律风险。

我们理解，该条重点在于禁止代币发行融资行为，而通过分割所有权或者批量创设等方式削弱NFT非同质化特征系借NFT为名行ICO之实的典型模式，但并非符合这类模式就是代币发行融资行为。

3. 《倡议》指出“不为NFT交易提供集中交易（集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等）、持续挂牌交易、标准化合约交易等服务，变相违规设立交易场所”，该条源于2011年11月《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发〔2011〕38号）以及2012年7月《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发〔2012〕37号）。

根据上述37号文的规定，“集中交易方式”包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等交易方式，但协议转让、依法进行的拍卖不在此列；“持续挂牌交易”是指在买入后5个交易日内挂牌卖出同一交易品种或在卖出后5个交易日内挂牌买入同一交易品种；“标准化合约”包括两种情形：一种是由交易场所统一制定，除价格外其他条款固定，规定在将来某一时间和地点交割一定数量标的物的合约；另一种是由交易场所统一制定，规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物的合约。

我们理解，该条意在通过对二级交易市场的限制，防止投机炒作、价格操纵等行为，但并未完全否定二级交易市场。在政策法规进一步明确之前，数字藏品平台运营主体须审慎开展二级交易业务。

4. 《倡议》指出“不以比特币、以太币、泰达币等虚拟货币作为NFT发行交易的计价和结算工具”，这与国内对虚拟货币的一贯政策相符，系数字藏品平台运营主体不可触碰的法律红线！

四、 《倡议》全文

【此处文章拟插入中问官网链接，视频可考虑插入前述网页图片】

五、 特别提示

本合辑相关意见仅是一般性的意见，不作为处理具体案件的法律意见。本合辑并非为任何主体提供任何合规意见，仅是出于交流学习目的分享对数字藏品运营模拟场景所涉知识产权问题的观点。当事人在遇到具体法律问题时可考虑咨询专业律师的具体意见。