娱·中问·法 | （五）游戏直播的著作权问题研究

——未经许可的游戏直播侵犯著作权人专有权

由于网络游戏极强的竞技性和娱乐性，随着游戏市场的飞速扩张，游戏直播产业也一夜崛起并获飞速发展，2017年网络游戏直播整体市场规模将达到30亿元，是2015年的3倍，游戏直播用户规模目前已破亿[i]。随着游戏直播产业的飞速发展，涉及的著作权问题已经逐渐涌现。其中，争议的焦点问题主要集中于：未经许可的游戏直播是否侵犯游戏作品著作权人的著作权以及侵犯何种著作专有权；未经许可的游戏直播是否构成合理使用。

游戏直播画面和游戏画面是两个概念。游戏直播的画面需要借助摄制等技术手段向不特定公众进行直播游戏画面，通常加入游戏主播的解说等内容。进行直播时多采用摄像机或者通过录屏软件利用客户端旁观功能进行直播，其本质上也是摄制。在游戏画面符合独创性认定为作品的前提下，游戏直播画面著作权纠纷的焦点不是游戏直播画面是否是何种作品，而是游戏直播画面侵犯的是著作人的何种专有权利。

一、未经许可的网络游戏直播侵犯著作权人的“公开传播权”

本文认为游戏主播以游戏画面为素材，通过直播方式，加入自己的解说向公众直播游戏画面的行为侵犯了作品的公开传播权。公开传播权有二大特征：一、公开传播权控制的是使公众得以获得作品内容的行为；二、公开传播权的行使不需要转移作品有形载体的所有权或占有[ii]。公开传播权是一大类权利，并不是一种具体的专有权，各国对公开传播权包含哪些专有权规定亦不尽相同。一般公认为我国著作权法属于公开传播权的专有权是表演权、放映权、广播权、信息网络传播权和展览权[iii]。

表演权是指公开表演作品，以及用各种手段公开播放作品的表演的权利。表演是对作品的再现行为，游戏主播在游戏直播过程中，加入的解说、用于和观众进行互动的文字弹幕并不是再现游戏作品的行为，只是对游戏过程评论的再现，称不上对游戏的表演，也就谈不上侵犯作者的表演权了。

展览权是指公开陈列美术作品、摄像作品的原件或者复制权的权利，虽然静态的游戏画面可以构成美术作品，但是游戏直播的画面都是动态的连续画面组成的类电作品，并不是美术作品，更不是摄影作品，所以游戏直播的行为并不侵犯著作权人的展览权。

信息网络传播权只控制交互式的传播行为，网络游戏直播虽然也向公众提供作品，但因为定时直播，公众不能在选定的地点和时间随时观看直播，所以不属于信息网络传播权控制范围。

广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。由此可见，广播权控制三种对作品的广播行为：无线广播、对广播的转播，以及公开播放接收到的广播。广播权控制的是无线信号，游戏直播行为皆是通过有线方式传播，所以并不侵犯游戏著作权人的广播权。

对于网络游戏直播是否侵犯放映权的问题上，有学者认为未经许可的游戏直播侵犯了著作权人的放映权[iv]，笔者对此持反对意见，笔者认为对放映权的理解应严格采用文义解释。著作权法对放映权的定义是“放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利”，辞海对“放映”的解释是“利用强光装置把图片或影片上的形象照射在幕上或墙上，一般指电影放映。”。著作权法对放映权定义中的“放映机”和“幻灯机”都是依据“放映”的严格字面含义进行的罗列，它们的共同特点都是“利用强光装置把图片或影片上的形象照射在幕上或墙上”，即使加了“等”字，对它的扩张解释也应严格限制在“放映”的字面含义上。而电影和类电影作品根据其定义，并不是只能借助放映机、幻灯机等强光设备进行播放和传播，也可以通过“其他适当装置播放”，对传播方式没有要求。所以，现阶段下放映权不能规制除放映手段外传播电影作品的行为，显然放映权不能规制游戏直播行为。

通过以上分析，未经许可的游戏直播虽然侵犯公开传播权，但是由于我国立法技术的原因，却不侵犯我国著作权法规定的诸多“有名”专有权。

二、未经许可的游戏直播侵犯游戏作品著作权人享有的其他权利

以上“有名”权利都无法对游戏的直播的行为进行规制，但是并不说明未经许可对作品的转播不侵犯著作权人的权利。《世界知识产权组织版权条约》第8条“向公众传播的权利”规定：“在不损害……情况下，文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方向公众传播……”。这表明无论采取什么方式向公众传播作品都应取得作者的许可，否则就是侵权。在目前著作权法第10条规定的12项专有权利无法对其规制而国际条约又要求我国赋予作者控制这一行为的专有权利情况下，应适用著作权法第10条第一款第17项规定的“应当由著作权人享有的其他权利”进行规制。

欣慰的是我国立法者已经注意到了此种缺陷，在《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》中删除了广播权和放映权而以播放权取代，播放权仍然属于公开传播权范畴。播放权是指以无线或者有线方式公开播放作品或者转播该作品的播放，以及通过技术设备向公众传播该作品的播放的权利。这样一来，无论是以有线方式还是无线方式的非交互式传播作品行为都受到播放权的规制，解决了之前立法的不足，也与国际条约精神相一致。这也表明我国立法者认为网络直播等非交互性新兴传播作品方式已经严重威胁到作者的利益，影响对作者的激励，而表现出对此类行为强烈抵制的倾向。

[i] 艾瑞咨询集团著：《中国游戏直播行业研究报告》2017年版，第8-9页。

[ii] 陈绍玲：《论著作权法中的公开传播权》，载《华东政法大学学报》，2015年第2期。

[iii] 王迁著：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年版，第184页。

[iv] 崔国斌：《认真对待游戏著作权》，载《知识产权》，2016年第02期。