娱·中问·法 | （三）网络游戏画面的著作权属性

网络游戏软件是由两部分构成，一部分是计算机程序，另一部分是素材库，包括游戏视频、人物形象、音乐作品等等。我国《计算机软件保护条例》以单独立法的形式对计算机软件进行著作权保护。计算机程序能够受到著作权保护，因为它是一种可复制具有独创性的智力成果，表现形式上与文字作品一致，是一种具体的表达。对计算机程序提供著作权保护，只是最基本的原始保护，而现实中又极少出现直接抄袭代码的情况。另一部分就是素材库。计算机程序在运行过程中调取的图片、音乐、视频等素材，虽然不能作为计算机软件受到著作权的保护，但是可以作为其他类型作品受到保护，如美术作品、音乐作品、类电影作品等。这没有争议，在此不做讨论。正因为游戏画面是由素材库的视频、人物形象、音乐等组成，法院将网络游戏分解为上述要素进行分别保护。但网络游戏软件的价值在于运行的结果，上述分解法在认定游戏画面是否是作品以及属于何种作品面临困难。现在的网络游戏著作权纠纷也主要与游戏画面相关。如何论证游戏画面是否是作品、为什么是作品以及属于何种作品，是当前游戏著作权保护需要回答的基本问题。

（一）网络游戏画面构成作品

我国《著作权法实施条例》第二条规定了作品的定义：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。可见作品的构成要件是：1、作品须能以某种有形形式复制；2、作品须是文学、艺术和科学领域内的智力成果；3、作品具有独创性。

对于前两个要件网络游戏画面是很容易满足的，网络游戏属于文学、艺术和科学领域内的智力成果，这是没有任何异议的；因对复制的形式没有要求，所以只要是能够再现与原作品完全一致的智力成果即可，这在现代技术条件下很容易满足，拍照、录像、截屏等方式都可以将游戏画面复制下来。

对于独创性的认定是难点。英美法系和大陆法系对创造性的高度是不一样的。英美法系早期奉行额头流汗标准，即只要劳动成果包含了作者的独立艰苦劳动就可以满足对独创性的要求，对创造性不做要求。美国后来通过1991年的Feist案告别了额头流汗标准，而将最低限度的智力创造性作为独创性的要件。大陆法系著作权法意义上的独创性不仅包括独立创作，还要求一定高度的智力创造水准。可见大陆法系对独创性的要求更高一些。但“一定高度”在实践中很难把握，刻意强调“一定高度”往往会导致裁判标准不统一。笔者认为，对独创性的认定只须判断有无即可，无须判断高低，只要是作者独立创作、具有最低限度的创造性，且不属于公有领域的智力成果，均应视为满足了作品的独创性要求。

此外，从游戏软件的技术层面出发也有利于认定其独创性。静态的游戏软件与动态的游戏画面犹如一个硬币的两面。程序文本和素材库的音乐、人物形象等都是独创性的表达受著作权保护，而游戏画面是计算机程序在运行时的体现，计算机文本程序编写和素材库设计体现的独创性也被投射在运行的游戏画面中，这种独创性具有一定的传递性。但这并不代表计算机软件等同于游戏画面，它们的表现形式完全不一样，所以是两种作品。

综上，网络游戏画面属于作品。

（二）瞬时游戏画面构成美术作品

      游戏画面可以分为瞬时游戏画面和连续游戏画面。瞬时游戏画面即单张游戏画面，网络游戏中瞬时画面包含了人物形象、装备图案、游戏场景、游戏地图等，可认定为美术作品。在我国司法实务中，也已经出现法院将游戏单张画面认定为美术作品的判决。在“奇迹MU诉奇迹神话”案中，法院认为原告游戏中的地图俯视图、场景图在素材选择、构图、布局、线条轮廓、颜色等方面具有独创性，角色技能图标、武器、装备、怪物及NPC的设计亦属于以线条、色彩等构成，亦具有独创性，均构成著作权法规定的美术作品；在炉石传说案中，法院认定14个游戏界面为美术作品受著作权保护。

（三）连续画面构成的游戏画面可以认定为类电影作品

从网络游戏的创作过程来看，现在网络游戏的设计过程与电影的拍摄非常类似。首先，游戏策划人员进行游戏总体设计，包括构思游戏故事情节、设计游戏规则、交互环节等，然后游戏美工人员对游戏人物、游戏场景、音效等进行设计。游戏策划、素材设计等创作人员的功能与电影创作过程中的导演、编剧、美工、音乐、服装设计等非常类似。最后，在确定需要实现的功能后交予程序员进行具体的代码编写，游戏的编程过程则相当于电影的拍摄。从表现形式上看，随着玩家的操作，游戏人物在游戏场景中不断展开游戏剧情，游戏画面呈现出由图片、文字、声音等多种内容组成的连续动态画面，并随着玩家的不断操作而出现画面的连续变动。上述游戏画面由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，通过电脑进行传播，具有和电影作品相似的表现形式。

根据《著作权法实施条例》的定义，电影作品以及类电作品有“摄制在一定介质上”的要求。但对于“摄制在一定介质之上”这一构成要件，国际公约并没有规定。《伯尔尼公约》只是规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法表现的作品应当受到保护”。《伯尔尼公约指南》指出：“对此类作品的定义并不考虑制作它的工艺方法”，“无论那种情况下，屏幕所显示的内容都应当受到同样的保护”。《伯尔尼公约》使用“类似摄制”的字眼本身就是想避免“摄制”作为此类作品的要件。所以我国的著作权法应当与《伯尔尼条约》精神一致，摄制并不是构成电影作品或类电作品的构成要件。值得注意的是，我国《著作权法修订草案》（送审稿）已经意识到上述问题，将电影作品和类电作品修改为“视听作品”。送审稿第5条第1款第（十二）项规定：“视听作品，是指由一系列有伴音或者无伴音的连续画面组成，并且能够借助技术设备被感知的作品，包括电影、电视剧以及类似制作电影的方法创作的作品。”删除“摄制在一定介质之上”的要件将不限定创作视听类作品的技术手段，更符合国际公约精神和当前国家社会普遍做法。不仅将采取摄制方式制作的影视作品涵盖在内，也将游戏连续画面纳入到视听作品之中。

在司法实务中，已经有法院在连续游戏画面的认定上取得突破，将游戏连续画面认定为类电影作品。“奇迹MU诉奇迹神话”、“网易诉YY”中法院将游戏连续画面认定为类电影作品，给当前游戏画面的著作权保护指明了方向。

对于有学者认为游戏画面可以构成汇编作品，笔者对此不同意。汇编作品是指对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，但并不是任何的编排都构成汇编作品。文字作品也无非是从几千个汉字中进行独创性“汇编”的结果，但不是汇编作品。如果汇编的结果能够整体体现独创性、整体独立表达思想时就不属于汇编作品，而属于著作权法第三条规定的某一类作品；如果汇编结果不能构成第三条规定的各类作品时，但对内容的选择和编排具有独创性，才可以将其认定为汇编作品。汇编作品对著作权法第三条规定的各类作品具有兜底的作用。汇编作品的设立并不是重复对现有作品的保护，而是要拓展保护范围，将之前不受传统作品类型保护的客体纳入保护范围。将游戏连续画面认定为类电影作品、单幅游戏画面认定为美术作品前提下，不宜再认定为汇编作品。