娱·中问·法 |（二）反不正当竞争法与著作权法的适用关系
——从不正当竞争行为的认定说开去
“不正当竞争行为”最早出现在《保护工业产权巴黎公约》的条款中，通过制止不正当竞争行为为工业产权提供附加保护，所以由于历史的原因反不正当竞争法与知识产权的关系比较紧密，但随着时代的发展、经济的变革，反不正当竞争法越来越回归其竞争法的定位，回归现代化[1]。
反不正当竞争法的根本目的是维护市场竞争秩序，从而促进经济民主。而良好的市场竞争秩序又体现在自由和公正上，自由和公正是反不正当竞争法最主要的价值追求。公正和自由既统一又对立。市场是追求效率的，反不正当竞争法作为经济法的定位，也是追求市场自由和效率的，反不正当竞争法必须充分尊重市场的自由竞争，干预是例外，不干预是常态。但良好的竞争秩序仅有自由并不够，而是需要公正作为保证，没有公正的市场竞争秩序必然是扭曲的，损害竞争者和消费者的利益。
相较于商标法和反不正当竞争法的紧密关系，著作权法与反不正当竞争法的关联度较弱[2]。但是在著作权相关侵权案件中我们经常能看到反不正当竞争法的影子，几乎无一例外的适用一般条款对不符合作品要件的智力成果或不符合传统著作权侵权要件的行为进行规制。
一、一般条款与不正当竞争行为的认定
反不正当竞争法第二章规定了各种不正当竞争行为，但是对于著作权法与反不正当竞争法相交叉的案件无法适用，只能依据第二条的一般条款加以认定不正当竞争行为。
反不正当竞争法第二条修订之前在立法者眼中并不是一般条款，违反本法规定也只是局限于十一种不正当竞争行为[3]，但是这十一种不正当竞争行为显然无法囊括竞争市场的种种行为，各地法院在适用时作了扩大解释，纷纷赋予第二条一般条款的地位。最新修订的《反不正当竞争法》中明确了第二条作为一般条款的地位。在《关于<中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）>的说明》中指出：修改现行法，应当对已经存在的不正当竞争行为作出明确界定，同时为查处未来可能出现的不正当竞争行为提供法律依据，满足应对未来新出现的不正当竞争行为的需要。
第二条规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”。第二条第一款规定了经营者的经营原则，实践中，除了本法规定的具体的不正当竞争行为，将其他违反诚实信用的和商业道德的行为一般认定为不正当竞争行为。相比较修订之前的反不正当竞争法，第二条第二款将扰乱市场竞争秩序放在最前面，强调了反不正当竞争法以维护市场竞争秩序为优先任务，同时增加了保护消费者利益的内容，实现对竞争秩序、经营者利益、消费者利益的三重保护，体现了反不正当竞争法的现代性[4]。此外，根据新修订的立法者本意，违反本法规定既是指违反本法原则性规定，又是指违反第二章列举的具体不正当竞争行为。第二款是从侧重行为的损害结果来界定不正当竞争行为。但是不正当竞争行为的本质属性是行为的不正当性，即行为人实施了不正当竞争行为，之所以强调对竞争秩序、竞争者和消费者利益的损害，因为无损害就无侵权，无损害也无救济，这区别于知识产权专有权的保护思路，知识产权是一种权利法，更多地是赋予法律专有权的形式对知识产权提供积极地保护，而反不正当竞争法是行为法[5]，这区别于知识产权的侵权。
与旧法相比，新修订的反不正当竞争法将扰乱市场竞争秩序放在了首位，可见反不正当竞争最主要的目的是维护市场竞争秩序，在判定是否属于不正当竞争行为时具有最重要的地位。虽然反不正当竞争法也保护消费者利益和其他经营者利益，但是在利益衡量中不是居主要地位。反不正当竞争法通过维护竞争秩序，可以自然地最终达到保护消费者利益的目的。因为良性竞争的存在会使经营者努力提供质优价廉的服务或者商品，从而促进消费者的利益和公共利益。不正当竞争行为导致的竞争秩序的损害必然损害竞争者的和消费者的利益。但损害竞争者利益并不一定是不正当竞争行为。竞争是竞争优势的更迭和此消彼长的动态过程，先天带有“损人利己”属性，竞争从来都不是含情脉脉的，法律只是禁止不正当竞争行为的损害，而允许正当竞争行为的损害。所以在认定不正当竞争行为时应该着重考量是否扭曲竞争秩序这个关键因素，消费者利益因素次之，其他竞争者利益最后。
从反不正当竞争法的价值追求出发界定竞争行为的正当性。维护良好的市场竞争秩序是反不正当法的根本目的，而公正和自由是反不正当竞争法的价值追求。公正和自由是衡量是否构成不正当竞争行为的基本标准。但反不正当竞争法更侧重公正。反不正当竞争法第一条体现了立法者将“鼓励和保护公正竞争”作为立法目的，同时第二条规定经营者“应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德”都是公平的具体衡量标准[6]。
诚实信用原则是衡量不正当竞争行为的重要标准，诚实信用原则更多地是从公认的商业道德来体现。对于传统的竞争行为，市场上早已建立起成熟的商业道德制度，当然可以评价不正当竞争行为。但对于新型竞争行为的出现，往往没有公认的商业道德可依据。商业道德不同于日常生活中的道德，商业道德的形成往往是以反反复复的实践为前提，最终体现的是利益格局的均衡。常常是利益格局被社会接纳后对其格局背后的道德表述进行主观的追认[7]。所以商业道德形成的滞后性，难以评价新型竞争行为[8]。在此种情况下，需要着重是否扰乱市场秩序评价竞争行为是否正当。
综上，评价竞争行为是否正当既需要借助公正这把尺度，又需要借助是否扰乱市场秩序和消费者利益来把握，尤其对新型竞争行为尚无商业道德依据时，要重点考量对市场秩序的因素。
二、当前审判实践存在的问题
目前法院裁判著作权法与反不正当竞争法交叉案件有一定的套路：首先确定需要保护的财产性利益，大多是由于原告付出了金钱、时间等成本获得的智力成果属于保护的财产性利益；然后考量被告是否存在不劳而获或者搭便车的行为，将不劳而获、搭便车等同于违反诚实信用原则，然后根据第二条第一款认定被告不正当竞争行为。许多法院将模仿认定为不劳而获或者搭便车、违反诚实信用和商业道德行为，进而认定为不正当竞争行为，这是不妥的。这是基于权利保护式思路认定不正当竞争行为，没有体现反不正当竞争法的思维。违反诚实信用原则和商业道德的行为一般是不正当竞争行为，但是模仿不等于违反诚实信用和商业道德，并不是所有的模仿都是被禁止的，模仿自由是竞争自由重要的维度，模仿也是创新的基础，只是一些危害竞争秩序的过度模仿才需要以不正当竞争进行遏制。自由竞争或者自由模仿是原则，构成不正当竞争是例外。法院这样的权力式保护思路实际上将本不该保护的客体纳入反不正当竞争法保护的领域内，压缩了公有领域的空间[9]。简单的将经营者的权益损害或者模仿等搭便车行为认定为不正当竞争行为，有明显的不适当扩张其适用范围甚至滥用的倾向，过多的干预市场竞争，变相授予专有权，妨害了创新，扰乱了专门法的调整范围[10]。
反不正当竞争法是立法主旨是维护市场的竞争秩序，并不是排除竞争，因为经济的发展离不开竞争的存在。在有些法院的判决中将“不劳而获”等同于“违背商业道德和竞争伦理”的做法相当于禁止“不劳而获”行为,暗含原告具有支配权的逻辑前提,个别案件的裁判甚至认为被告负有经营避让义务或不得干涉的义务，这与法益保护的综合衡量模式和法教义学要求背道而驰[11]。将属于公共领域的智力成果纳入反法保护的范围，同时赋予法益以绝对权的思路进行保护，且不附加任何保护期限，保护的强度甚至大于专门法。
三、反不正当竞争法与著作权法适用的关系
在著作权相关案件中，反不正当竞争法的一般条款被广泛运用。因为著作权法等知识产权法奉行法定主义，对专有权利的类型、内容和权利限制作了严格的限定，这种保护模式使得著作权法过于僵化，而反不正当竞争法一般条款的灵活性可以起补充作用。但这种补充作用并不能得出反不正当竞争法属于知识产权体系的结论，因为反不正当竞争法对知识产权的补充保护只是其内容的一部分，且保护的思路也完全不一样，知识产权是权利保护，是一种积极保护，而反不正当竞争法是法益保护，是消极的保护。且双方各有独立的部分，将反不正当竞争法归属于知识产权体系是以偏概全的行为。
具体到反不正当竞争法与著作权法的适用关系上来讲，需要准备把握两者的不同定位。相关司法政策指出，反不正当竞争法补充保护作用的发挥不得抵触知识产权专门法的立法政策，凡是知识产权专门法已作穷尽性规定的领域，反不正当竞争法原则上不再提供附加保护，允许自由利用和自由竞争，但在与知识产权专门法的立法政策相兼容的范围内，仍可以从制止不正当竞争的角度给予保护[12]。
在湖南王跃文诉河北王跃文等侵犯著作权、不正当竞争纠纷案中[13]，原告湖南王跃文系国家一级作家，擅长撰写官场小说，在全国范围内享有较高知名度，其1999年创作的小说《国画》，被“中华读书网”称为十大经典反腐小说的代表作。2004年6月，原告湖南王跃文在被告叶国军经营的叶洋书社购买了长篇小说《国风》。该书定价25元，由被告华龄出版社出版，被告中元公司负责发行。该书封面标注的作者署名为“王跃文”，封三下方以小号字刊登的作者简介为：“王跃文，男，38岁，河北遵化人氏，职业作家，发表作品近百万字，小说因触及敏感问题在全国引起较大争议”。发行商中元公司给书商配发的该书大幅广告宣传彩页上，以黑色字体标注着“王跃文最新长篇小说”、“《国画》之后看《国风》”、“华龄出版社隆重推出”、“风行全国的第一畅销小说”等内容。原告湖南王跃文认为，中元公司、华龄出版社和叶国军制作、出售了王立山这一假冒原告署名的作品，严重侵犯原告的著作权，且对原告构成不正当竞争。请求判令四被告：1.停止侵权，公开赔礼道歉;2.连带赔偿原告的经济损失50万元，原告为诉讼的合理开支3万元;3.负担本案诉讼费用。
法院认定湖北王跃文有在自己的作品上署自己名字的权利，并不侵犯原告的著作权。同时法院亦认为被告在《国风》出版之前并无任何作品却在作者简介中标榜自己“已发表作品近百万字，并触及敏感问题，在全国引起较大争议”，在其制作的广告宣传资料中使用“王跃文最新长篇小说”、“《国画》之后看《国风》”、“风行全国的第一畅销小说”等词句，在原告王跃文是著名作家，且作品《国画》已经享有一定知名度前提下，被告故意混淆两个王跃文、攀附湖南王跃文的知名度，涉及虚假宣传、误导消费者，违反了诚实信用原则，认定构成对湖南王跃文的不正当竞争。在此案中，法院评价了两个法律事实：单独的署名行为和作者简介中的行为。本案中根据著作权法原理，被告确实没有侵犯原告的署名权，但是其行为具有不正当性，应该受反不正当竞争的调整。一般情况下他人无权禁止自己使用自己的姓名和笔名，但如果他人的姓名进入公共领域并与商品或者服务结合起来---商品化了，则该姓名就产生了脱离人格权而具有财产性的商品化权。恶意利用他人的姓名以达到竞争优势的目的属于不正当竞争行为。在本案中，湖南王跃文是国家一级作家，著有作品《国画》，其姓名在国内享有一定的知名度，承载着一定的商誉、经济利益和竞争优势，被告河北王跃文在书本的署名、作者简介和其制作的广告宣传资料不断的突出“王跃文”，显然是故意混淆两个王跃文、攀附王跃文的知名度，误导消费者，影响消费者的决策，扰乱市场竞争秩序，其行为具有不正当性。看似是反不正当竞争法对署名权的保护力度更大，导致两者立法政策的不协调，但是反不正当竞争法保护不是立足于权利保护，而是立足于竞争行为正当性，无须受到署名权等专有权的权利保护思路的限制。实质上也没有与著作权法的立法政策相抵触，消费者将被告的作品误以为是原告的作品损害了原告王跃文的声誉，无法达到激励创作者的目的。
反不正当竞争法与著作权法两者的适用，需要准确把握两者的不同定位。一般来讲，凡是知识产权专门法已明确限定的权利范围，不宜以补充保护为名随意扩张保护范围，以免妨害竞争自由。但存在例外，即使没有损害权利人的相关知识产权专有权，但若竞争行为具有不正当性，若不提供附加保护，明显损害竞争秩序、消费者和经营者利益，则依然适用反不正当竞争法。
[1] 孔祥俊：《论反不正当竞争法的现代化》，载《比较法研究》，2017年第03期
[2] 吴汉东：《论反不正当竞争中的知识产权问题》，载《现代法学》，2013年第1期。
[3] 胡康胜著：《<中华人民共和国反不正当竞争法>释义》，法律出版社1994年版，第40页
[4] 孔祥俊：《论反不正当竞争法的新定位》，载《中外法学》，2017年第03期
[5] 孙颖：《论反不正当竞争法对知识产权的保护》，载《中国政法大学学报》，2004年第6期
[6] 孔祥俊著：《反不正当竞争法的创新性运用》，中国法制出版社2014年版，第16页
[7] 蒋舸：《<反不正当竞争法>一般条款在互联网领域的适用》，载《电子知识产权》，2014年第10期。
[8] 蒋舸：《关于竞争行为正当性评判泛道德化之反思》，载《现代法学》，2013年第6期
[9] 刘维：《论反不正当竞争法对知识产权补充保护之边界》，载《竞争法律与政策评论》，2017年第00期。
[10] 孔祥俊：《论反不正当竞争法修订的若干问题——评《中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案)》，载《东方法学》，2017年第03期。
[11] 刘维：《论反不正当竞争法对知识产权补充保护之边界》，载《竞争法律与政策评论》，2017年第00期。
[12] 原最高人民法院副院长曹建明：《全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家和构建和谐社会提供强有力的司法保障──在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话》
[13] 来源于《最高人民法院公报》 2005年第10期的公报案例