娱·中问·法 | （一）游戏规则的著作权保护路径探析

游戏规则是一个游戏的灵魂部分，也是后续美工设计、代码编程的基础，是网络游戏最倾注心血的部分，也是游戏体验最关键的部分，只要游戏规则是一样的，将人物形象、音效、游戏场景替换掉，给玩家的体验相差无几。

然而当前司法实践采取一刀切的方式，认为所有的游戏规则属于思想的范畴而不进行著作权保护，比如在典型的“炉石传说”案中，法院认为：“著作权法仅保护思想的表达，而不延及思想本身。原告所主张的卡牌和套牌的组合，其实质是游戏的规则，属于思想的范畴。由于被告抄袭了原告游戏玩法和规则，为了要对游戏进行说明，不可避免地会使用与原告游戏说明较为接近的表达，这种相近源于思想的相同，根据混同原则，认定被告的抄袭行为不构成著作权侵权”。同时法院认定被告抄袭原告游戏的规则和玩法，其行为具有不正当性，应以反不正当竞争法规制。此案件的判决思路代表了我国当前和过去很长一段时间的司法认知，没有正确区分思想与表达的界限，忽视游戏规则和游戏规则表达的区别，不鉴别游戏规则的表达是否具有独创性，将游戏规则一概认定为思想是此类案件的论证前提。对游戏规则的定性不清也导致了著作权法和反不正当竞争法适用上的冲突：如果游戏规则属于思想，则其属于公有领域，对其模仿并不妨害竞争秩序，反不正当竞争法不应介入评价；如果游戏规则属于著作权法保护的客体，著作权法提供的保护可以排除不正当竞争行为，此时不宜反不正当竞争法的介入。我国相关法律政策也指出：凡是知识产权专门法已明确限定的权利范围，不宜以补充保护为名随意扩张保护范围，以免妨害竞争自由。这些问题都極需理论上明晰。

一、 独创性的具体游戏规则的“有形表达”可受著作权保护

游戏规则根据抽象程度的高低分为基础游戏规则和具体游戏规则。基础的游戏规则确定了游戏的基本玩法，如射击游戏的基础游戏规则是“瞄准目标并击中”，吃鸡类游戏的基础游戏规则是“黑吃黑直至最后一个胜者”，塔防类游戏的基础规则是“防止基地被破坏”。此类游戏规则通常不受著作权保护：一是因为基础的游戏规则过于简单、抽象度程度高，其表达不具有独创性，所以不受著作权保护；二是因为有些基础游戏规则可供选择的表达往往只有几种，因为混同原则而不受著作权保护。

    具体游戏规则是对基础游戏规则的具体演绎或是众多简单游戏规则的独创性组合，具体游戏规则往往比较复杂，与剧情融合为一体。游戏规则的具体化、复杂化是游戏规则具有独创性表达的前提。

思想与表达二分法是著作权法的原则，对此经典的描述“著作权只保护表达，不保护思想”其实并不准确。并不是所有的表达都受著作权保护，著作权只保护具有独创性的有形表达。明晰著作权所保护的“表达”内涵含义和“表达”的分类，有利于我们判断游戏规则是否属于表达。

当作者决定创造某种作品时，最开始出现的是宏观的框架，这即是思想，属于抽象的最高层级，当然不受著作权保护。随着思考的深入，骨架血肉逐渐清晰、思想越发具体时，此时的思想已不同于最初的思想，已加入作者个性的判断与取舍。在此具体“思想”外化于形之前，具象表达的镜像已经清晰地出现在大脑之中，这可以看成一种“表达”，只是此阶段无法被外界感知，无法成为著作权法保护的客体，也就无法获得著作权法保护，我们称之为“无形的表达”。“无形的表达”应与抽象程度高且模糊的“思想”区别开来。表达与思想的界限并不是有形与无形的区别，思想也可以“有形”，表达也可以“无形”，其真正界限在于是否具有独创性，独创性主要体现为作者的个性取舍。简单的“一句话”之所以难称为作品是因为缺乏独创性，这其实属于“有形”思想范畴，不受著作权保护。“无形的表达”因不能被外界感知，无法框定保护的界限，即使具有独创性亦不能获得著作权保护。具有独创性的“无形表达”兼具确定性和不可感知性的特点。将无形的表达认定为表达的一种，不会导致著作权法体系的混乱，因为无法被外界感知也就无从谈著作权保护的问题。一旦脑海中的表达外化于形时，无论表达形式如何，著作权法保护的“表达”得以产生，即 “有形的表达”。当然，能否获得著作权保护的表达，仅仅“有形”还不够，表达必须具有独创性。所以，对于游戏规则，著作权法只保护有形的、具有独创性的游戏规则的表达。“有形”是游戏规则著作权保护的前提，“独创性”是著作权保护的关键。 关于独创性的认定标准，大陆法系著作权法意义上的独创性不仅包括独立创作，还要求一定高度的智力创造水准。相比英美法系，大陆法系对独创性的要求更高一些。但“一定高度”在实践中很难把握，刻意强调“一定高度”往往会导致裁判标准不统一。笔者认为，对独创性的认定只须判断有无即可，无须判断高低，只要是作者独立创作、具有最低限度的创造性，且不属于公有领域的智力成果，均应视为满足了作品的独创性要求。

游戏规则在网络游戏中也有两个层面的“表达”，在游戏未运行之前体现的是“无形的表达”，游戏运行后游戏规则体现的“有形的表达”。

游戏未运行之前，游戏规则蕴含在计算机代码之中，它是确定的，因为计算机代码是确定的，一个网络游戏只有一个游戏规则，但又是无法直观感知的，这是由计算机软件作品的特殊性和计算机程序编纂技术所决定的。虽然计算机程序文本作为文字作品受著作权法保护，但它不像文字作品能被外界直观感知，不具有文字作品所体现的美感，计算机程序是由一系列代码和指令构成，用于指挥计算机完成特定的任务，其受著作权保护是因为属于独创性的具体表达。但游戏规则由各种算法、指令等体现，与音乐、人物形象、道具、游戏背景融为一体，散落在程序文本之中，无法被整体感知，需要由运行后的游戏画面整体呈现，游戏运行画面使得游戏规则具有直观性，而未运行游戏软件中的游戏规则类似于“无形的表达”——确定但无法被直观感知。此外，虽然计算机程序文本作为文字作品受著作权法保护，但现实中很少出现原封不动的抄袭游戏代码的现象，计算机代码编纂技术使得采用不同的游戏代码体现同一种游戏规则非常容易，对计算机程序文本的著作权保护完全不能制止游戏规则的克隆现象。这也从侧面显示虽然游戏规则蕴含在计算机程序中，但两者不是等同关系，不同的计算机程序文本可对应同一种游戏规则。

游戏运行之后，游戏规则具有“有形表达”属性。游戏连续画面通过音乐、文字、人物形象、道具等元素清晰地将游戏规则对外叙述表达，具有可感知性。具体可感知的表达不光包括文字符号也包括非文字符号，如音乐、图像等，例如在“炉石传说”游戏中“法师”职业的一张法术牌名为“暴风雪”，可以令所有敌方随从造成两点伤害并使其冻结，使用此法术牌时游戏画面会显示所有敌方随从的卡牌上的生命值“-2”的图样，然后显示“冰块”形象，将敌方随从“冻住”使其不能攻击来体现游戏规则。人们可以通过游戏画面直观感知游戏规则的“表达”的含义，所以游戏运行后游戏规则具有“有形表达”属性。此时的表达能否受到著作权保护，由游戏规则的表达是否具有独创性决定。若游戏规则的呈现表达方式足够具体，不属于公有领域、有限表达，则应认定为具有独创性，此时的“有形表达”即是著作权法保护的客体；相反，若游戏规则的表达属于公有领域、有限表达而缺乏独创性，则不受著作权法保护。可见游戏规则是否受著作权保护，需要个案分析，不能一概而论。

二、游戏规则著作权保护的司法破冰实践

2018年3月30日“太极熊猫”诉“花千骨”著作权侵权案一审判决出炉，法院认定被告抄袭原告游戏规则构成著作权侵权，判决被告赔偿原告经济损失3000万。该判决对网络游戏产业屡禁不止的游戏规则抄袭行为通过著作权侵权的角度进行了大胆尝试，具有里程碑的意义。

（1） “太极熊猫”诉“花千骨”案情简介

“太极熊猫”是苏州蜗牛游戏公司独立开发的手游，自2014年投入市场以来市场反应良好。原告发现被告开发的“花千骨”游戏全面抄袭“太极熊猫”游戏的核心——游戏规则，游戏的装潢设计、游戏界面也相差无几，原告认为“太极熊猫”游戏运行时，游戏规则在结合具体数值设定和投放以及玩法规则所进行的组合设计时，已不再是思想或公知元素，而是游戏规则的具体表达，受著作权保护，被告将原告耗费大量人力、物力开发的智力成果占有己有侵犯了原告的著作权。被告辩称游戏规则、数值设计属于思想的范畴，不构成侵权。

苏州中院经审理认为：首先，“太极熊猫”游戏运行画面构成以类似摄制电影方法的方法创作的作品；然后，法院认为区分游戏作品中相应的游戏规则属于思想还是表达，应当要看这些游戏规则是属于概括的、一般性的描述，还是具体到了一定程度足以产生感知特定作品来源的特有玩赏体验，如果具体到了这一程度，足以到达思想与表达的临界点之下，可作为表达。游戏设计师通过游戏连续动态图像中的游戏界面，将单个游戏系统的具体游戏规则或通过界面内直白的文字形式或通过连续游戏操作界面对外叙述表达，使玩家在操作游戏过程中清晰感知并据此开展交互操作，具有表达性。同时原告在“太极熊猫”游戏中主张权利的前述游戏玩法规则之特定呈现方式，在之前游戏作品中未出现，故法院认定其具有独创性，产生著作权。“太极熊猫”游戏规则的特定呈现方式构成著作权法保护的客体。最后，法院认为“太极熊猫”的连续游戏画面认定为类电影作品的前提下，“花千骨”游戏规则的特定呈现方式及其选择、组合、安排整体利用了“太极熊猫”的基本表达，并在此内容基础上进行音乐、美术等一定程度的再创作，侵犯了原告的改编权，判决被告著作权侵权成立。

（2） 案例评析

此判决说明游戏规则著作权保护必要性已经开始引起司法界高度重视。苏州中院区分了游戏规则和游戏规则的表达，明晰了表达的确切内涵，确认了具体游戏规则的表达若具有独创性则应是著作权法保护的客体。法院在论证“太极熊猫”的游戏规则属于“表达”时以用户可直观感知为前提条件，即确认“有形表达”是游戏规则受保护的前提。法院以游戏规则的特定表达“在之前游戏未曾出现”为由认定该游戏规则的表达具有独创性，属于著作权保护的客体。法院对“独创性”的认定没有采取过高的标准，与本文的“独创性”的认定标准相同。法院该判决必将有力推动“独创性游戏规则的具体表达受著作权保护”的共识，也必将有力推动网络游戏产业的健康有序发展。

法院通过将游戏画面认定为类电影作品，被告侵犯了原告对类电作品的改编权间接为游戏规则提供著作权保护。在不创设新的作品类型下，为游戏规则的保护开辟了新的路径。承认连续游戏画面的连贯性和整体性，即承认了游戏画面的组合亦是作品的一部分，赋予游戏规则间接呈现的可能。此外，相似的游戏规则会导致游戏画面的趋同，通过对游戏画面的保护，可以间接达到保护游戏规则的目的。

但是我们也应该看到通过类电作品间接保护游戏规则的不足。网络游戏的发展使得游戏画面不必然具有视听作品的属性，如虚拟现实类游戏，同时网络游戏越来越注重用户的能动性，现已推出的有些网游中，玩家可以自行创作出游戏中本不具有的元素，未来的游戏可能只剩“规则”，游戏开发商无法就游戏画面主张著作权。此外，游戏规则的相似并不必然导致游戏画面的相似，游戏画面的相似也不必然代表游戏规则的相似，若一概通过类电作品间接保护游戏规则，则会导致某些情况下具有独创性的游戏规则被排除在保护范围之外，无法有效规制游戏非法抄袭现象。在独创性游戏规则的表达受著作权保护成为共识的大背景下，未来修法应将具有独创性的具体游戏规则的表达独立认定为著作权法保护的客体，以适应时代的发展。