创·中问·法｜科技型初创企业实施股权激励指南合辑之（三）

股权激励如何与上市计划相衔接？

公司上市，是很多科技型初创公司发展征程的终极目标。发展过程中，公司通常会考虑实施股权激励来吸引或者留住关键人才，以实现公司长足稳定的发展。因上市对公司各方面的审查和规范均较为严格，故股权激励的实施与后续公司上市计划如何衔接，是科技型初创公司在制定股权激励方案时需要重点考虑的方面之一。

本专辑针对上市要求的股权清晰、业绩指标、股东人数限制以及足额缴纳注册资本等方面予以展开，对股权激励方案中有关考量因素予以分析，并对如何满足上市要求提出建议，以期为科技型初创公司在股权激励方案设计工作中为上市计划做好铺垫提供参考。

一、 对股权清晰稳定的要求

（一）原则性规则梳理

1．2022年4月8日修正生效的《首次公开发行股票并上市管理办法(2022修正)》第十二条规定“发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更”；第十三条规定“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷”。

2．2020年6月12日实施的《创业板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》第十二条规定“发行人业务完整，具有直接面向市场独立持续经营的能力：……(二）主营业务、控制权和管理团队稳定，最近二年内主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大不利变化；控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持发行人的股份权属清晰，最近二年实际控制人没有发生变更，不存在导致控制权可能变更的重大权属纠纷；……”。

3. 2020年10月30日实施的《非上市公众公司监管指引第4号——股东人数超过200人的未上市股份有限公司申请行政许可有关问题的审核指引》规定“……200人公司的股权清晰，是指股权形成真实、有效，权属清晰及股权结构清晰。具体要求包括：1.股权权属明确。……结构中存在工会或职工持股会代持、委托持股、信托持股、以及通过‘持股平台’间接持股等情形的，应当按照本指引的相关规定进行规范。本指引所称‘持股平台’是指单纯以持股为目的的合伙企业、公司等持股主体。2.股东与公司之间、股东之间、股东与第三方之间不存在重大股份权属争议、纠纷或潜在纠纷。3.股东出资行为真实，不存在重大法律瑕疵，或者相关行为已经得到有效规范，不存在风险隐患。”

（二）上市原则上要求清理代持股

1. 2020年6月10日发布的《中国证券监督管理委员会关于发行审核业务问答部分条款调整事项的通知》问题10“关于实际控制人的认定，发行人及中介机构应如何把握？”中提及“实际控制人认定中涉及股权代持情况的，发行人、相关股东应说明存在代持的原因，并提供支持性证据。对于存在代持关系但不影响发行条件的，发行人应在招股说明书中如实披露，保荐机构、发行人律师应出具明确的核查意见。如经查实，股东之间知晓代持关系的存在，且对代持关系没有异议、代持的股东之间没有纠纷和争议，则应将代持股份还原至实际持有人”。

2.根据上市对股权清晰稳定的总体原则性要求，并依据前述有关代持股清理的规定，股权激励中的员工持股方式为股权代持且该代持关系真实无争议的，公司须对代持股予以清理。故，若非十分必要，股权激励不建议采用代持股方式；如若采用，则做好上市前予以清理的准备。

（三）上市前股权激励未实施完毕将被从严审核

1. 2020年6月12日实施的《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第28号——创业板公司招股说明书(2020年修订)》第四十七条第二款规定“发行人应披露本次公开发行申报前已经制定或实施的股权激励及相关安排，披露股权激励对公司经营状况、财务状况、控制权变化等方面的影响，以及上市后的行权安排”。

该规定明确拟于创业板上市的公司须对已制定或实施的股权激励进行披露。鉴于大部分股权激励的实现都存在可行权条件，涉及期限条件或业绩条件等，股权归属存在不确定性，实操过程中，监管机构对涉及股权激励方面的审核一般从严把控，不排除要求拟上市公司在上市前实施完毕股权激励或终止实施的情形。

2. 基于前述，建议拟上市公司尽早启动股权激励计划并尽量在申报前实施完毕，避免因此影响上市进程。

二、 对业绩的要求

1．依据相关规定，上市对企业的净利润、营业收入等有硬性指标要求，如《首次公开发行股票并上市管理办法(2022修正) 》第二十六条规定“发行人应当符合下列条件：（一）最近3个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币3000万元，净利润以扣除非经常性损益前后较低者为计算依据;（二）最近3个会计年度经营活动产生的现金流量净额累计超过人民币5000万元；或者最近3个会计年度营业收入累计超过人民币3亿元；（三）发行前股本总额不少于人民币3000万元；……”。

2. 基于前述，有上市计划的公司在制定股权激励方案时，应参考上市相关要求，对标相应的净利润和营业收入等门槛，确定股权激励的业绩目标。

3. 《企业会计准则第11号－－股份支付》第五条规定“授予后立即可行权的换取职工服务的以权益结算的股份支付，应当在授予日按照权益工具的公允价值计入相关成本或费用，相应增加资本公积”，即，公司因实施股权激励计划将股份以较低价格转让给激励对象时，需要将公允价格与激励对象认购价格之间的差额作为公司的成本或费用，同时增加相应的资本公积金，该会计处理过程即为股份支付。如果股份支付金额过高，就会影响企业的利润，从而对公司上市造成障碍。

4. 故建议在可能的情况下将股权激励时间尽可能提前，若股权激励发生在早期，只要不会导致公司亏损或利润达不到申报条件即可，并且还可以体现财务数据较好的成长性。所以，非上市公司股权激励方案制定和实施应充分重视股权激励对利润的冲抵，避免因股份支付的会计处理导致公司业绩指标不符合上市要求。

三、 对股东人数的限制

1.《证券法》第九条规定“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门注册。未经依法注册，任何单位和个人不得公开发行证券。证券发行注册制的具体范围、实施步骤，由国务院规定。有下列情形之一的，为公开发行：……（二）向特定对象发行证券累计超过二百人，但依法实施员工持股计划的员工人数不计算在内；……”；【注：股权激励区别于员工持股计划，不适用于本条但书】

《首次公开发行股票并上市管理办法(2022修正)》第十八条规定“发行人不得有下列情形：……（一）最近36个月内未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行过证券；或者有关违法行为虽然发生在36个月前，但目前仍处于持续状态；……”。

2.依据前述规定，若公司的股权激励对象超过200人，并向其授予股份，这在一定程度上意味着公司向超过200人的股东发行证券，可能因此被认定为违反发行条件中“未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行过证券”的有关规定。

3.股权激励中持股平台方式的间接持股涉及到上市要求中对股东人数的穿透核查，须依据《非上市公众公司监管指引第4号——股东人数超过200人的未上市股份有限公司申请行政许可有关问题的审核指引（2020修正）》中“关于股份代持及间接持股的处理”的标准进行穿透核查，并根据穿透后的最终股东计算实际股东人数。故，通常情况下，代持股或持股平台方式的间接持股均需要还原至实际股东和直接持有的股东，以此来计算股东人数。

4.虽然公司在制定股权激励方案时可利用持股平台的间接持股方式解决《公司法》有关股东人数限制的问题，但是基于上市对股东的穿透核查以及对股东人数的限制要求，建议将股权激励对象人数限定在上市要求范围之内。

四、 上市对足额缴纳注册资本的要求

1.《首次公开发行股票并上市管理办法(2022修正)》第二章“发行条件”第一节“主体资格”第十条规定“发行人的注册资本已足额缴纳，发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕，发行人的主要资产不存在重大权属纠纷。”

2.基于前述等相关规定，上市要求公司缴足注册资本。在注册资本认缴制下，初创企业通常尚未缴足认缴出资。在该阶段实施股权激励，若授予激励对象的股权为原股东尚未实缴出资部分对应的股权，则激励对象可能面临后续被要求承担出资责任的风险。这一点将是股权激励能否起到实质上的激励效果的重要方面，须在股权激励方案设计时予以考虑并作出相应安排。

五、 结语

股权激励如何与公司上市进行衔接以确保股权激励不会对上市审核产生不利影响，是科技型初创公司在制定股权激励方案时不得不重视的问题。本专辑仅就股权激励方案制定阶段需重点关注的上市要求的主要方面进行探讨。具体到个案，需根据项目实际情况，对标目标板块的具体要求进行个案处理。

特别提示

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