股·中问·法｜（四）谁是上市公司股票代持协议的信息披露义务人？

对上市公司股票代持协议的效力问题，部分观点认为：代持隐名，违反《证券法》及证监会相关规定对信息披露义务的要求，进而违反证券市场秩序，影响中小投资者利益，构成违背公序良俗之情形，可认定无效。

但以公序良俗为由认定无效需审慎，对论证中各项条件应逐一审查，避免滑坡论证而成为对无效认定之无限制条款。本文以该等观点主要依据的信息披露义务为范本，深度讨论该等义务的实际负担方、应然负担方，以供准确理解信息披露义务，准确认定上市公司股票代持协议之效力。

一、 部分案例如何以违反信息披露义务为由，突破法律法规限制认定协议无效？

1. 实践中部分观点认为：《证券法》、《首次公开发行股票并上市管理办法》（现为《首次公开发行股票注册管理办法》）、《上市公司信息披露管理办法》中要求发行人股权清晰、披露信息真实准确完整的要求系对股东披露义务的要求；

2. 证监会经《证券法》授权，作出相关管理办法，虽属于部门规章，但因经法律授权且与法律并不冲突，属于证券行业监管基本要求与业内共识，并对广大非特定投资人利益构成重要保障，对社会公共利益亦为必要保障所在，已经构成证券市场的“公序”；

3. 该类规定对公司上市进行监管，是为保护广大非特定投资者利益，不得隐名代持是监管的必然要求。如若不落实，连公司真实股东都不清晰，其他监管要求也必然落空，从而损害到资本市场基本交易秩序与基本交易安全，损害到金融安全与社会稳定，从而损害到社会公共利益。

二、 如何准确审视被错误解读的所谓信息披露规定？

1. 认定无效的案例中依据的《证券法》、《首次公开发行股票注册管理办法》中关于信息披露的义务均明确为发行人负担；《上市公司信息披露管理办法》虽概括表达为“信息披露义务人应当及时依法履行信息披露义务”，但落实到具体的信息披露义务时，仅有控股股东、持股5%以上的股东、以及特定主体身份的具有信息披露义务，未一概要求所有股东信息披露。

2. 在上述规定涉及的其他条文中，对信息披露义务的负担主体亦明确规定，包括发行人/上市公司、控股股东、持股5%以上的股东、董监高等，未包括持股低于5%的股东，甚至在《上市公司信息披露管理办法》中明确规定，委托持股超过5%的才需公告。

3. 《证券法》第十九条：“发行人报送的证券发行申请文件，应当充分披露投资者作出价值判断和投资决策所必需的信息，内容应当真实、准确、完整。”

4. 《首次公开发行股票注册管理办法》第十二条：“发行人的股份权属清晰，不存在导致控制权可能变更的重大权属纠纷”

5. 《上市公司信息披露管理办法》第三条：“信息披露义务人应当及时依法履行信息披露义务，披露的信息应当真实、准确、完整，简明清晰、通俗易懂，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”

6. 《上市公司信息披露管理办法》第四十二条：“通过接受委托或者信托等方式持有上市公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人，应当及时将委托人情况告知上市公司，配合上市公司履行信息披露义务。”

三、 无特定身份、持股低于5%的股东（下称普通股东）是否应负担信息披露义务？

1. 在《公司法》对信息披露的规定中，亦明确系由“上市公司”负责披露。

2. 在证监会、交易所其他规定中，信息披露亦主要由发行人/上市公司、控股股东等负担，并未规定由普通股东负担。

3. 《公司法》第一百四十条：“上市公司应当依法披露股东、实际控制人的信息，相关信息应当真实、准确、完整。”

4. 《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第57号-招股说明书》第三十条：“发行人应采用方框图或其他有效形式，全面披露持有发行人百分之五以上股份或表决权的主要股东、实际控制人，发行人的分公司、子公司及参股公司。”

5. 《上海证券交易所股票发行上市审核规则》第二十四条：“申请股票首次发行上市的，发行人及其控股股东、实际控制人、董事、监事和高级管理人员应当依法履行信息披露义务，保荐人、证券服务机构应当依法对发行人的信息披露进行核查把关。”

四、 如何准确理解上市公司股票代持协议之披露义务？

1. 以违反义务为由限制权利，则义务负担主体必须明确清晰。结合上文，在有关上市公司的信息披露要求中，未要求普通股东负有披露义务。在无明文规定对普通股东要求信息披露义务的情况下，不应径直向其施加未经立法确认的义务，甚至达到否认合同效力之程度。

2. 一方面，上市公司股东数量庞大，小股东数量极多，一概要求披露则内容冗杂；另一方面，在保护市场中非特定广大投资者之权益时，亦应注意对股东投资自由的保护。

3. 对一般主体施加义务，应经法律明文规定，即使因法律滞后性需变动适用时，亦应审慎确定；对无法律规定的无效认定，更应慎重。在无信息披露义务要求、无未披露的否定性规定的情况下，不应径直认定普通股东负担披露义务并承担合同无效之责。

五、 结语

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