股·中问·法｜（一）拟上市公司股权代持效力及损益分配界定问题新探
2023-12-29 |撰稿人： 2023-12-29 浏览次数：569相关律师
相关标签
股·中问·法｜（一）拟上市公司股权代持效力及损益分配界定问题新探
科技型初创企业在发展过程中通常会考虑实施股权激励来吸引或留住关键人才，以实现公司长足稳定发展。并且企业考虑到种种因素，对员工的持股方式往往有着多元化的安排，其中为便于解决部分人员持股障碍或不愿显名持股等问题，股权代持在科技型初创企业实施股权激励模式中早已屡见不鲜。
然而，股权代持模式对利益相关方包括隐名股东、显名股东、主体公司等均存在较多法律风险，且公司上市是许多科技型初创企业发展征程的终极目标，而拟上市公司股权代持效力问题在司法实践中更是颇具争议。故，本文将在2023年12月5日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》背景下，主要探讨上市公司股权代持效力相关问题，以期为科技型初创企业股权激励选择股权代持模式及后续问题提供参考。
一、股权代持效力认定现状
1.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第24条规定，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。
前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。
2.根据上述规定，我国现行法律明确肯定了有限责任公司股权代持的效力及明确了相关纠纷的裁判思路，但法律、行政法规及司法解释对股份公司，特别是上市公司股权代持行为的效力未作明确规定，司法实践中争议颇大。经多年的司法实践，就法院对上市公司股权代持纠纷的裁判而言，此前法院主要倾向性意见：上市公司股权代持协议属无效合同。合同无效后，参考谁投资、谁收益（谁亏损），兼具公平原则，在实际投资人与名义股东之间进行分配。
二、上市公司股权代持效力分析
结合第一部分相关内容，由于我国此前法律规定就上市公司股权代持行为效力未作明确规定，故，对于上市公司股权代持之效力，则应在参考上述规定的基础上，依据《中华人民共和国民法典》（简称“《民法典》”）、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》等法律法规，综合予以分析。
1．此前法院倾向性观点认为上市公司股权代持行为，违反了《中华人民共和国证券法》、《首次公开发行股票并上市管理办法》、《上市公司信息披露管理办法》等相关法律规定要求上市公司发行人依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏等义务，并进一步说明上市公司股东信息披露不实，会影响证券监管部门对内幕交易、关联交易审查、高管人员任职回避等证券市场基本监管要求。故，上市公司股权必须清晰，不得隐名代持股权，是对上市公司监管的基本要求，上述规则属于证券市场基本交易规范，关系到以信息披露为基础的证券市场整体法治秩序和广大投资者合法权益。
2．基于上述观点，法院倾向性认为上市公司股权代持行为，因违反金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗，根据《民法典》第一百五十三条等相关法律规定，应属无效行为。
3．但正如本文第一部分所阐述，此前我国法律和行政法规没有直接对上市公司股权代持做出效力性强制性规定，特别是2023年12月5日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》不再区分效力性强制性规定与管理性强制性规定，故上市公司股权代持行为本身并非否定代持行为效力的理由。上市公司股权代持协议无效系因其违反金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗而被认定无效。故在审查上市公司股份代持协议效力时需以代持股份数是否会构成对公众投资者的影响为限。代持股权要考虑持股的数量及其所占股权总额的比例，一般而言，中小股东对公司治理的影响甚微。代持的比例很小，不在披露的十大股东之列，或与实控人没有关联关系等，不能对上市公司、公众投资者产生影响，达不到触发强制性规定或涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗条件的，对代持协议的效力不应一律认定为无效。
4．目前司法实践亦存在依上述观点，而认定代持协议有效并作出相应判决之案例。
三、上市公司股权代持协议无效之损益分配界定
1.根据《民法典》第一百五十六条之规定，民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第一百五十七条之规定，合同无效后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。上市公司股权代持协议被认定无效后，对于诉争股权之归属，通常不存在争议，即诉争股权归名义股东所有。但基于《民法典》第一百五十六条，代持行为无效不应否定其他委托投资等法律关系的效力，故法院应当考虑协议中双方真实意思表示下所约定的相关利益分配条款。
2.另可参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》第33条之规定，合同不成立、无效或者被撤销后，在确定财产返还时，要充分考虑财产增值或者贬值的因素。双务合同不成立、无效或者被撤销后，双方因该合同取得财产的，应当相互返还。应予返还的股权、房屋等财产相对于合同约定价款出现增值或者贬值的，人民法院要综合考虑市场因素、受让人的经营或者添附等行为与财产增值或者贬值之间的关联性，在当事人之间合理分配或者分担，避免一方因合同不成立、无效或者被撤销而获益。
3.参照《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》第十八条之规定，实际投资者与外商投资企业名义股东之间的合同被认定无效，名义股东持有的股权价值高于实际投资额，实际投资者请求名义股东向其返还投资款并根据其实际投资情况以及名义股东参与外商投资企业经营管理的情况对股权收益在双方之间进行合理分配的，人民法院应予支持。
4.综上，名义股东应返还因合同取得的实际出资人的本金及法定孳息，对于投资所产生的收益应考虑协议中双方真实意思表示下所约定的相关利益分配条款，并结合公平原则，考量双方的贡献程度和投资风险进行分配。
本文观点基于个人对现行法律规定和有关政策的理解和把握，仅供参考，不作为处理具体案件的法律意见。具体到个案，应根据个案实际情况进行专业研判，必要时建议征询专业法律人员出具专项法律意见。
股·中问·法｜（一）拟上市公司股权代持效力及损益分配界定问题新探
科技型初创企业在发展过程中通常会考虑实施股权激励来吸引或留住关键人才，以实现公司长足稳定发展。并且企业考虑到种种因素，对员工的持股方式往往有着多元化的安排，其中为便于解决部分人员持股障碍或不愿显名持股等问题，股权代持在科技型初创企业实施股权激励模式中早已屡见不鲜。
然而，股权代持模式对利益相关方包括隐名股东、显名股东、主体公司等均存在较多法律风险，且公司上市是许多科技型初创企业发展征程的终极目标，而拟上市公司股权代持效力问题在司法实践中更是颇具争议。故，本文将在2023年12月5日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》背景下，主要探讨上市公司股权代持效力相关问题，以期为科技型初创企业股权激励选择股权代持模式及后续问题提供参考。
一、股权代持效力认定现状
1.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第24条规定，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。
前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。
2.根据上述规定，我国现行法律明确肯定了有限责任公司股权代持的效力及明确了相关纠纷的裁判思路，但法律、行政法规及司法解释对股份公司，特别是上市公司股权代持行为的效力未作明确规定，司法实践中争议颇大。经多年的司法实践，就法院对上市公司股权代持纠纷的裁判而言，此前法院主要倾向性意见：上市公司股权代持协议属无效合同。合同无效后，参考谁投资、谁收益（谁亏损），兼具公平原则，在实际投资人与名义股东之间进行分配。
二、上市公司股权代持效力分析
结合第一部分相关内容，由于我国此前法律规定就上市公司股权代持行为效力未作明确规定，故，对于上市公司股权代持之效力，则应在参考上述规定的基础上，依据《中华人民共和国民法典》（简称“《民法典》”）、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》等法律法规，综合予以分析。
1．此前法院倾向性观点认为上市公司股权代持行为，违反了《中华人民共和国证券法》、《首次公开发行股票并上市管理办法》、《上市公司信息披露管理办法》等相关法律规定要求上市公司发行人依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏等义务，并进一步说明上市公司股东信息披露不实，会影响证券监管部门对内幕交易、关联交易审查、高管人员任职回避等证券市场基本监管要求。故，上市公司股权必须清晰，不得隐名代持股权，是对上市公司监管的基本要求，上述规则属于证券市场基本交易规范，关系到以信息披露为基础的证券市场整体法治秩序和广大投资者合法权益。
2．基于上述观点，法院倾向性认为上市公司股权代持行为，因违反金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗，根据《民法典》第一百五十三条等相关法律规定，应属无效行为。
3．但正如本文第一部分所阐述，此前我国法律和行政法规没有直接对上市公司股权代持做出效力性强制性规定，特别是2023年12月5日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》不再区分效力性强制性规定与管理性强制性规定，故上市公司股权代持行为本身并非否定代持行为效力的理由。上市公司股权代持协议无效系因其违反金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗而被认定无效。故在审查上市公司股份代持协议效力时需以代持股份数是否会构成对公众投资者的影响为限。代持股权要考虑持股的数量及其所占股权总额的比例，一般而言，中小股东对公司治理的影响甚微。代持的比例很小，不在披露的十大股东之列，或与实控人没有关联关系等，不能对上市公司、公众投资者产生影响，达不到触发强制性规定或涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗条件的，对代持协议的效力不应一律认定为无效。
4．目前司法实践亦存在依上述观点，而认定代持协议有效并作出相应判决之案例。
三、上市公司股权代持协议无效之损益分配界定
1.根据《民法典》第一百五十六条之规定，民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第一百五十七条之规定，合同无效后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。上市公司股权代持协议被认定无效后，对于诉争股权之归属，通常不存在争议，即诉争股权归名义股东所有。但基于《民法典》第一百五十六条，代持行为无效不应否定其他委托投资等法律关系的效力，故法院应当考虑协议中双方真实意思表示下所约定的相关利益分配条款。
2.另可参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》第33条之规定，合同不成立、无效或者被撤销后，在确定财产返还时，要充分考虑财产增值或者贬值的因素。双务合同不成立、无效或者被撤销后，双方因该合同取得财产的，应当相互返还。应予返还的股权、房屋等财产相对于合同约定价款出现增值或者贬值的，人民法院要综合考虑市场因素、受让人的经营或者添附等行为与财产增值或者贬值之间的关联性，在当事人之间合理分配或者分担，避免一方因合同不成立、无效或者被撤销而获益。
3.参照《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》第十八条之规定，实际投资者与外商投资企业名义股东之间的合同被认定无效，名义股东持有的股权价值高于实际投资额，实际投资者请求名义股东向其返还投资款并根据其实际投资情况以及名义股东参与外商投资企业经营管理的情况对股权收益在双方之间进行合理分配的，人民法院应予支持。
4.综上，名义股东应返还因合同取得的实际出资人的本金及法定孳息，对于投资所产生的收益应考虑协议中双方真实意思表示下所约定的相关利益分配条款，并结合公平原则，考量双方的贡献程度和投资风险进行分配。
本文观点基于个人对现行法律规定和有关政策的理解和把握，仅供参考，不作为处理具体案件的法律意见。具体到个案，应根据个案实际情况进行专业研判，必要时建议征询专业法律人员出具专项法律意见。