创·中问·法｜科技型初创企业实施股权激励指南合辑之（十）

拟上市公司股权代持效力及相关问题探究

科技型初创企业在发展过程中通常会考虑实施股权激励用以吸引或留住关键人才，以实现公司长足稳定发展。而企业考虑到种种因素，对员工的持股方式往往有着多元化的安排（具体可参考本合辑专辑二相关内容），其中为便于解决部分人员持股障碍或不愿显名持股等问题，股权代持在科技型初创企业实施股权激励模式中早已屡见不鲜。

有限责任公司之股权代持问题，已经司法解释明文确定，无法律规定之无效情形的，应认定有效。但公司上市系许多科技型初创企业发展之终极目标，而上市过程中因涉及监管规定导致实践中对股权代持认定存在一定争议，可能影响企业此前股权持有安排。为防止因事先安排不当，导致隐名股东、显名股东及公司主体蒙受巨大风险，本文将从法律规定、实践情况，厘清涉及上市公司股权代持效力之问题，提示主要风险及预期结果，以供科技型初创企业提前预防，稳定发展。

一、法律规定中如何认定股权代持之效力？

1.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第24条规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。/前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。”

2.上述规定虽仅列明有限责任公司，但对股份有限公司、上市公司，并无特设规定其所涉股权代持协议均无效；无效情形应经法律明文规定，无明确无效情形时，应依法认定双方自愿达成之股权代持协议有效。

3.2023年修订的《公司法》新增第一百四十条：“禁止违反法律、行政法规的规定代持上市公司股票”，亦明确仅禁止“违反法律、行政法规”代持上市公司股票——例如《证券法》规定参与证券发行申请注册的人员不得持有所注册的发行申请的证券，非对上市公司股票代持之一般性禁止规定【详见本所“股·中问·法”之合辑】。

二、为何存在对上市公司股权代持效力之实践争议？

1.证券市场涉及广大非特定投资者，为维护市场交易安全，避免相关人员利用不正当信息偏差谋取非法利益，法律规定中对公司上市过程设置了信息披露之要求，如中国证监会发布的《首次公开发行股票注册管理办法》、《上市公司信息披露管理办法》。

2.部分观点认为，中国证监会经《证券法》授权监管证券市场，系为保障广大非特定投资者之利益，其相关规定虽非法律或行政法规，但已构成证券市场之公序良俗，违背其规定即构成违背公序良俗，应当认定无效。证监会相关规定中要求发行人股权清晰，系对披露股东真是身份之要求，不得违背。

三、如面临他人持上述观点而被认定无效后，将如何分配各方利益？

1.根据《民法典》第一百五十六条：“民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”、第一百五十七条：“合同无效后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”

2.《全国法院民商事审判工作会议纪要》第33条：“合同不成立、无效或者被撤销后，在确定财产返还时，要充分考虑财产增值或者贬值的因素。双务合同不成立、无效或者被撤销后，双方因该合同取得财产的，应当相互返还。应予返还的股权、房屋等财产相对于合同约定价款出现增值或者贬值的，人民法院要综合考虑市场因素、受让人的经营或者添附等行为与财产增值或者贬值之间的关联性，在当事人之间合理分配或者分担，避免一方因合同不成立、无效或者被撤销而获益。”

3.《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》第十八条：“实际投资者与外商投资企业名义股东之间的合同被认定无效，名义股东持有的股权价值高于实际投资额，实际投资者请求名义股东向其返还投资款并根据其实际投资情况以及名义股东参与外商投资企业经营管理的情况对股权收益在双方之间进行合理分配的，人民法院应予支持。”

4.根据上述规定，如股权代持协议被认定无效，应优先按照双方仍有效的利益分配约定进行分配；无约定的情况下，股权部分，由名义股东持有；投资款部分，由隐名股东全额出资，应全额返还其投资款；股权收益部分，隐名股东全额出资并承担风险，通常应全额返还隐名股东股权对应价值，避免名义股东无根据获益，但个案中，名义股东可能承担了代为履行股东义务之责任，应结合公平原则，考量双方的贡献程度和投资风险，对名义股东适当分配。

四、应如何应对上述上市公司股权代持效力之实践观点？

1.应明确上述观点不能成立之基本逻辑，以有效回击该类观点。以无效认定干涉普通主体之缔约自由，应严密论证并有法可依。上述观点以信息披露义务为由，将非法律行政法规之规定论证为公序良俗，则须明确，隐名股东是否为信息披露义务之负担方、股权代持是否无关比例即严重损害非特定投资者利益、非特定投资者与隐名股东之间是否应不加区分以前者利益为重、是否已达到公序良俗之认定标准等，从根本上回击该类观点。就上述列举审查要点，答案均为否定【详见本所“股·中问·法”之合辑】。

2.同时，基于企业效率及成本考虑，为避免产生争议后厘清争议而花费时间、金钱，可尽量在公司上市前整理公司代持情况，使隐名股东显名。如确有需要代持，在相关代持合同应注意股权比例、若合同无效后的利益分配。

五、特别提示

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