行·中问·法｜如何依法有效针对市场监督管理部门不履行法定职责发起法律救济程序合辑之（一）

针对市场监督管理部门不履行法定职责发起救济程序，是否必须先行复议？

市场监督管理部门（简称“市监部门”）的职责范围，包括但不限于实施登记许可、依法进行市场监督管理与行政执法工作、负责产品安全监管与认证认可监管工作、负责市场经济秩序监管与价格监督检查工作、保护消费者合法权益等。在实践中，存在当事人请求市监部门履行其相应职责，但市监部门未能履行，即市监部门未依法办理当事人提出的符合法律规定的申请事项，或对当事人向其提出之申请未作符合法律规定之回复，进而损害当事人的合法权益。

基于此，当事人拟发起行政救济程序，维护自身合法权益，并纠正市监部门未履行职责之不当行为。本合辑将围绕如何依法针对市监部门不履行法定职责发起法律救济程序展开，探讨在发起相关救济程序过程中应注意的实体问题与程序问题等；同时，本文也将围绕救济程序发起过程中的一项程序问题，即是否必须先行经过行政复议程序，进行相应阐释。

一、法律规定必须复议前置的情形

（一）行政复议前置具有法律依据

1. 《行政复议法》第十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织申请行政复议，行政复议机关已经依法受理的，或者法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，在法定行政复议期限内不得向人民法院提起行政诉讼。”

2. 《行政复议法》第十九条规定：“法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，行政复议机关决定不予受理或者受理后超过行政复议期限不作答复的，公民、法人或者其他组织可以自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十五日内，依法向人民法院提起行政诉讼。”

3. 《行政诉讼法》第四十四条第二款规定：“法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议决定不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。”

4. 上述规定表明，我国法律已明确规定存在行政复议前置的适用情形，即根据法律、法规规定，公民、法人或其他组织对行政机关所作行政行为不服的，必须先行申请行政复议，如对行政复议决定不服的，再向人民法院提起行政诉讼。并且，根据上述规定可知，适用行政复议前置，应当由法律、法规对适用情形作出明确规定。

（二）我国法律法规规定的行政复议前置情形，包括但不限于：

1. 根据《行政复议法》第三十条第一款规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当复议前置。但，根据《最高人民法院关于适用<行政复议法>第三十条第一款有关问题的批复》可知，对涉及自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施等其他具体行政行为提起行政诉讼的情形，不适用复议前置的规定。

2. 根据《海关法》第六十四条规定，纳税义务人与海关发生纳税争议的，应当复议前置。

3. 根据《税收征收管理法》第八十八条规定，纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议的，应当复议前置。但，对税务机关的处罚决定、强制执行措施或者税收保全措施不服的，非必须复议前置的情形。

4. 根据《外汇管理条例》第五十一条规定，对外汇管理机关作出的具体行政行为不服的，应当复议前置。

5. 根据《反垄断法》第六十五条规定，对国务院反垄断执法机构作出的禁止经营者集中决定、附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件之决定不服的，应当复议前置。但，对国务院反垄断执法机构所作的其他决定不服的，不适用复议前置的规定。

（三）对市监部门不履行法定职责不服的，相关法律、法规并未规定系复议前置情形。

二、法律规定复议终局的情形

（一）行政复议终局具有法律依据

1. 《行政复议法》第五条规定：“公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼，但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外。”

2. 《行政诉讼法》第十三条第四项规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（四）法律规定由行政机关最终裁决的行政行为。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第二条第四款规定：“行政诉讼法第十三条第四项规定的“法律规定由行政机关最终裁决的行政行为”中的“法律”，是指全国人民代表大会及其常务委员会制定、通过的规范性文件。”

3. 上述规定表明，我国法律已对行政复议终局作出明确规定。即全国人民代表大会及其常务会委员会制定、通过的规范性文件中已明确规定行政复议决定为最终裁决的，公民、法人或其他组织对此行政复议决定不服而提起行政诉讼，人民法院不予受理。

（二）我国法律规定的行政复议终局情形，包括但不限于：

1. 根据《行政复议法》第三十条第二款规定可知，根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征收土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。公民、法人或其他组织对该复议决定不服的，不应再向人民法院提起行政诉讼。

2. 根据《出境入境管理法》第六十四条规定，外国人对于对其实施的继续盘问、拘留审查、限制活动范围、遣送出境措施不服的，可以依法申请行政复议，但该行政复议决定为最终决定，不可再提起行政诉讼。

3. 值得注意的是，《行政复议法》第十四条规定了特殊的行政复议终局情形。根据《行政复议法》第十四条规定可知，对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，当事人向作出具体行政行为的本级机关申请复议。在行政复议决定作出后，如仍对行政复议决定不服，当事人可自行选择是否向人民法院提起行政诉讼以解决争议。如当事人不选择向人民法院提起行政诉讼，而选择向国务院申请裁决，那么国务院所作决定为最终裁决。最终裁决作出后当事人不可再向人民法院提起人民诉讼。

（三）对市监部门不履行法定职责不服的，相关法律并未规定系复议终局情形。

三、发起救济程序的两种方式

（一）相关法律规定

1. 《行政复议法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法。”

2. 《行政复议法》第五条规定：“公民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼，但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外。”

3. 《行政诉讼法》第二条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”

4. 《行政诉讼法》第四十四条规定：“对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向行政机关申请复议，对复议决定不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议决定不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。”

（二）综合上述，对市监部门不履行法定职责不服的，相关规定并未规定系复议前置、复议终局的情形。当事人拟发起行政救济程序的，可在如下两种方式中选择其一：

1. 当事人先行向行政复议机关申请行政复议。如对行政复议机关所作行政复议决定不服，当事人可再向人民法院提起行政诉讼。

2. 当事人直接向人民法院提起行政诉讼。

（三）需要注意的是，上述两种行政救济程序发起方式，当事人不可选择同时进行

《行政复议法》第十六条规定：“公民、法人或者其他组织申请行政复议，行政复议机关已经依法受理的，或者法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，在法定行政复议期限内不得向人民法院提起行政诉讼。公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼，人民法院已经依法受理的，不得申请行政复议。”根据该规定可知，申请行政复议、提起行政诉讼之程序，不可同时进行。当事人在选择行政救济程序时，务必做好相关的风险考量与利弊分析。

特别提示

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