融·中问·法 | 职业放贷人刑民攻防策略及应对探讨合辑之（一）

——职业放贷人刑民攻防策略及应对探讨合辑之序篇

2019年11月，最高人民法院在司法解释性质文件中首次提出定义“职业放贷人”，并明确职业放贷行为无效；而同年7月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，意味着职业放贷涉嫌刑事犯罪。故，对于“职业放贷人”而言，不仅面临民事审判的不利认定，还将面临承担刑事责任的风险；并且，“职业放贷人”问题直接关系到出借人、借款人、担保人等多方权益，亦引起各方高度关注。

本合辑围绕“职业放贷人”展开讨论，从“职业放贷人”民事认定标准、刑事认定标准、对民间借贷合同/担保合同影响、对民事案件处理影响、刑民交叉应对处理等方面逐期分析，以期就各方关注的关于“职业放贷人”的相关问题答疑解惑。那么，什么是 “职业放贷人”？本期序篇就先讨论这问题。

一、 职业放贷的司法认定

1. 最高人民法院于2019年11月发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“《九民纪要》”），其第53条规定：“【职业放贷人】未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。”

2. 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（下称“《民间借贷规定》”）于2020年8月修正实施，其第十四条规定：“具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：……（三）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的；……。”

《民间借贷规定》新增“职业放贷”为民间借贷合同无效情形之一，从法律上进一步明确了“职业放贷人”的定义。后续《民间借贷规定》于2020年12月的第二次修正亦保留该项。

3. 《最高人民法院新民间借贷司法解释理解与适用》一书（2021年2月第1版）对《民间借贷规定》规定的“未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的”情形作进一步诠释：“理解把握这一规定，需要注意以下几点∶1.职业放贷人既可以是法人、非法人组织，也可以是自然人，但都不具备放贷资格。2.借贷行为以营利为目的。通常出借人只要收取利息或资金占用费等即可认定为营利，并不以收取高利息作为营利认定的条件。3.向社会不特定对象提供借款。此点需要结合案件事实予以认定。一般来说，在一段时期内多次向不特定的多人出借款项并收取利息或资金占用费等费用的行为，即可认定为职业放贷行为。”

二、 2019年11月之前，职业放贷是否合法？

1. 民间借贷古来有之，“职业放贷”现象亦屡见不鲜，那么在《九民纪要》明确“职业放贷人”之前，司法实践如何评判职业放贷行为？

2. 贷款业务系国家强监管的特许经营业务，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”

再结合民法典实施前的《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，法院可在一定程度上评判职业放贷行为，认定职业放贷所涉借贷合同无效。

3. 除以上国家规定外，一些地方法院也有关于“职业放贷人”的类似规定：

1) 2016年7月四川省高级人民法院发布的《四川省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第13规定：“……非金融机构法人和其他组织之间从事经常性放贷业务所签订的民间借贷合同，当事人主张有效的，人民法院不予支持。认定非金融机构法人和其他组织之间是否从事经常性放贷业务应结合企业的注册资本、流动资金、借贷数额、一年内借贷次数、借贷利息的约定、借贷收益占企业收入的比例、出借人与借款人之间的关系等因素综合认定。”

2) 2018年11月浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅、浙江省司法厅等多部门联合发布的《依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪 强化民间借贷协同治理的会议纪要》第二条对纳入“职业放贷人名录”条件、对涉及职业放贷人案件审理等方面做了详细规定，以规制职业放贷人的诉讼行为。

3) 2019年5月江苏省高级人民法院发布的《江苏省高级人民法院关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见（试行）》第一条即明确“职业放贷人是指未取得金融监管部门批准，不具备发放贷款资质，但向社会不特定对象出借资金以赚取高额利息，出借行为具有营业性、经常性特点的单位，以及以放贷为其重要收入来源，经常性向不特定对象放贷并赚取高额利息的个人”。

4. 故，在2019年11月之前，根据当时的法律法规也可对职业放贷行为有所规制，但在裁判标准难免有差异，法院具有较大程度上的自由裁量权。

三、 本合辑后续将陆续探讨如下专辑，敬请关注！

1. 保证人免责突破口：职业放贷人！

2. 如何举证出借人为职业放贷人？

3. 民事职业放贷人是否一定构成“非法经营罪”？

4. LPR变化对职业放贷人认定是否有影响？

……

四、 特别提示

本合辑相关意见仅是一般性的意见，不作为处理具体案件的法律意见。由于个案之间存在差异，具体如何进行有效的抗辩和应对，须因人而异，因案而异。当事人在遇到具体法律问题时可考虑咨询专业律师的具体意见。